REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA
VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN, EXTENSIÓN Y POSTGRADO
SAN JOAQUÍN DE TURMERO- ESTADO ARAGUA
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
Autora: Esther Pérez
C.I: 7.199.832
Tutora:Yeriny Conopoima
San Joaquín de Turmero, Marzo 2011
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA
VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN, EXTENSIÓN Y POSTGRADO
SAN JOAQUÍN DE TURMERO- ESTADO ARAGUA
LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
Autor: Esther Pérez
San Joaquín de Turmero, Marzo 2011
INDICERESÚMEN…………………………………………………………………………. iv
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………1
CAPÍTULO I…….…………………………………………………………………...3
CONTEXTO EMPÍRICO………………………………………………………3
Objetivos de la investigación…………………………………………………6
Objetivo General……………………………………………………………….6
Objetivos Específicos………………………………………………………….6
Justificación…………………………………………………………………….7
CAPÍTULO II………………………………...………………………………………9
CONTEXTO TEÓRICO………………………………………………………..9
Antecedentes de la Investigación……………………………………………9
Teorías de Entrada…………………………………………………………….9
Aspectos Conceptuales……………………………………………………...11
La Antijuridicidad……………………………………………………………..11
Causas de Justificación……………………………………………………..13
CAPÍTULO III………………………………………………………………………39
CONTEXTO METODOLÓGICO…...……………………………………….41
Tipo de Investigación………………………………………………………..41
CAPÍTULO IV………………………………………………………………………44
CONTEXTO CRÍTICO……………………………………………………….44
Conclusiones…………………………………………………………………46
Recomendaciones……………………………………………………………46
MATERIAL BIBLIOGRÁFICO……………..…………………………………….48
iii
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAUNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA
VICERRECTORADO ACADÉMICO
DECANATO DE INVESTIGACIÓN, EXTENSIÓN Y POSTGRADO
SAN JOAQUÍN DE TURMERO- ESTADO ARAGUA
LA ANTIJURICIDAD EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO
AUTORA: Esther Pérez
TUTORA: Yeriny Conopoima
AÑO: 2011
RESÚMEN
El objetivo general del presente trabajo fue Analizar la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano. Para ello, se describió la definición de antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad y su relación ante un hecho antijurídico, se examinó la clasificación de las causas de justificación, se estudiaron la actuación en el ejercicio legítimo de un derecho, de una profesión y de una autoridad, oficio o cargo conforme al derecho, se Describió la relación que existe entre el consentimiento y el perdón del ofendido, y en el derecho penal venezolano los bienes jurídicos, el consentimiento expreso, tácito y presunto y la justificación de la omisión. Este tema es considerado de vital importancia, ya que para proteger el bien jurídico de las personas, no basta sólo con tener los tipos penales en la ley Penal, sino que es necesario verificar la antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad de ese hecho en concreto para que el Juez sentencia con las máximas de una verdadera justicia. Así, la realización de esta jurídico-dogmática, en la cual se estudió una problemática relacionándola con el ordenamiento jurídico y los conceptos de la doctrina a través del empleo de fuentes bibliográficas permitiendo concluir que la forma más idónea de evaluar la punibilidad del acto es a través de la antijuridicidad. pasando previamente por la tipicidad, la culpabilidad y las causa de exclusión, entre otros, lo cual permitirán determinar la responsabilidad penal, ya que en la ley penal se encuentran tipificados ciertos actos que bajo ciertas circunstancias no son punibles; tal es el caso de un acto cometido en bajo un estado de necesidad, en legítima defensa, en el cumplimiento de un deber, en caso de obediencia jerárquica, por impedimento legítimo, por consentimiento del ofendido, por el consentimiento expreso, tácito y presunto, en el ejercicio legitimo de una profesión, autoridad, oficio o cargo, en caso de la justificación por omisión.
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INTRODUCCIÓN
La definición de Antijuridicidad según Enrique Cury Urzúa (1994), significa: “Contrario a Derecho”. En el Derecho penal, es uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como aquel antivalor que posee un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal.
Así, la antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho o contra lege. La antijuridicidad es un atributo de un determinado comportamiento humano y que indica que esa conducta es contraria a las exigencias del ordenamiento jurídico. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, se requiere que esta encuadre en el tipo penal y, además, sea antijurídica.
En este sentido, el diccionario Académico citado por Ossorio (1984), define a la antijuridicidad como “Lo que es contario a derecho”. Ahora bien, determinar su contenido es más complicado, porque ya es más minuciosa el determinar cuando una conducta humana es contra lege, ya que, si bien es cierto que causarle la muerte a otro es un acto antijurídico, no es menos cierto que este mismo acto bajo circunstancias muy puntuales, puede no ser no contrario a la ley, por lo que para decir que un acto es antijurídico hay que estudiar el caso en concreto y es a lo jueces a quien les compete esa decisión.
Por otro lado, la Tipicidad, según la doctrina mayoritaria, es un indicio que el comportamiento puede ser antijurídico. Para ésta, el tipo y la antijuridicidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo desempeña una función indiciaria de la antijuridicidad, pero no se identifica con ella. En cambio, de acuerdo a la teoría de los elementos negativos del tipo, existiría una cierta identificación entre tipo y antijuridicidad, es decir, la afirmación de la existencia de tipicidad supone la de la antijuridicidad, pues las causales de justificación se entienden incorporadas al tipo, siendo elementos negativos del mismo.
En este sentido, se ha criticado la última posición, pues no distingue valorativamente entre conductas que no se encuadran en la descripción del tipo penal y aquellas que, ajustándose a éste, se encuentran justificadas, ya que para ella ambas son igualmente atípicas. Por ello, se afirma que para esta teoría es lo mismo matar a un insecto (conducta no típica), que matar en legítima defensa (conducta típica, pero justificada).
En este mismo orden de ideas, Beling (1936), por su parte aclara:
“Para el jurista toda conducta que no pueda incluirse entre los tipos descritos por la ley ( lo atípico) por muy injusta y culpable que pueda ser, no es una conducta punible y viceversa, la conducta típica es una conducta punible en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión de los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad” (pp.10 y ss).
La investigación se encuentra estructurada de la siguiente forma: Capítulo I. contexto empírico, donde se establece la caracterización del objeto de la investigación, los objetivos tanto general como específico y la justificación de la investigación; Capítulo II, se desarrolla el contexto teórico, las teorías de entrada, aspectos conceptuales; Capítulo III se establece el contexto metodológico, tipo de investigación y procedimiento; Capítulo IV el contexto crítico correspondiente las conclusiones y referencias.
CAPÍTULO I
CONTEXTO EMPÍRICO
Caracterización del Objeto de la investigación
En la presente investigación, se estudia la antijuridicidad (injusto) partiendo de la realidad actual cuando se comete un hecho antijurídico, y cuya tipicidad se encuentra plasmada en nuestro código penal, pero no siempre es así de fácil adecuar el hecho punible a la norma escrita, toda vez que hay casos concretos que aunque parezca una hecho punible, en realidad no lo es, o por el contario sí lo es, pero tiene eximentes muy puntuales.
De allí, la importancia de estudiar, conocer y profundizar en esta materia de la antijuridicidad de la mano de los grandes doctrinarios, y a expensas de los casos prácticos que a diario copan los tribunales de justicia, quedando de la decisión del Juez las resultas del caso en particular. Se hace necesario entonces, afinar y aclarar el concepto de antijuridicidad para actuar de manera más justa a la hora de la penalización, y evitar así las decisiones inadecuadas.
Por otro lado, la antijuridicidad se relaciona con la culpabilidad, ya que este principio establece que no hay pena sin culpa, es decir debe haber un actor, un hecho antijurídico y la fiel convicción que la acción se hizo con culpa, o con dolo, así como también observar si la acción tiene un eximente o disminución de la pena por el hecho cometido. Algunos autores, han negado que la antijuridicidad constituya un elemento de la estructura del delito. Por ejemplo, Antolisei (1949), decía que dado que, "el delito es infracción de la norma penal y en tal relación se agota su esencia, la ilicitud no puede considerarse un elemento que concurra a formar el delito, sino ha de entenderse como una de sus características: más aún, característica esencial".
Como se puede observar, la problemática de la antijuridicidad constituye uno de los tópicos más delicados y complejos dentro del ámbito Penal. En este sentido cabe señalar que, para Mezger (1997), “la antijuridicidad es el presupuesto inesquivable de cualquier hecho punible, y supone que el delito encarna una violación del derecho, es decir, que contradice al jus”. Ahora bien, Welzel (1964), define la antijuridicidad, diciendo: “que es la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto." (pp. 47 y ss). Entonces, se puede decir que la juridicidad será siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico.
Así, el injusto es la misma forma antijurídica de la conducta y el tipo no es antijurídico, ya que, únicamente su realización puede ser antijurídica, así pués no hay tipos antijurídicos, sino solamente realizaciones antijurídicas del tipo; resultando claro que, el Tipo es la descripción específica y concreta de la conducta prohibida y la antijuridicidad es la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su totalidad.
En este sentido, el injusto al que se conecta la punibilidad, debe estar determinado desde el punto de vista legal, antes que sea realizada la acción que acarrea la pena. Ninguna ley agota la totalidad del derecho, y abarca a las leyes de amplio sentido y al derecho consuetudinario. Es por esto, que esta respuesta debe ser buscada en la interpretación amplia de la ley.
Así, para Tocildo ( 1984), “El mero hecho de participar en la polémica obliga ineludiblemente a tomar posición en relación al carácter valorativo o imperativo de la norma jurídico penal, la naturaleza objetiva y subjetiva de la antijuridicidad, o la pertenencia del dolo al tipo de injusto o a la culpabildad” (pp.13 y ss) . En este mismo sentido, Mourullo (1978), señala:
“Que la norma jurídica desarrolla un punto de vista sobre la justicia, y por eso mismo implica un juicio de valor, añadiendo que la vinculación que establece la norma penal entre el delito como presupuesto y la pena o la medida de seguridad, como consecuencia, es una vinculación histórica de sentido axiológico.” (pp. 77 y 78).
Es indudable, que el desvalor de la acción adquiere un papel protagónico, y decisivo junto al desvalor del resultado en la integración del contenido material de la antijuridicidad. En defensa de esta posición, Mourullo (1978), ataca la postura de Welsel (1964), criticando lo que esta afirma cuando dice:
“La lesión del bien jurídico tiene sólo relevancia en el derecho penal dentro de una acción personalmente antijurídica. El desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal; y el desvalor del resultado es un elemento, que carece de independencia, de numerosos delitos”. (pp. 68, in fine).
En consecuencia, para Welzel (1964): “La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un actor determinado. Lo injusto es injusto personal , es decir, lo injusto es injusto de la acción referida al autor”( pp. 68, in fine)
Finalmente, una acción típicamente antijurídica será un delito bien sea con intención o dolo, o con culpa, en cuanto lesiona un bien jurídico, y por ende al no haber daño la conducta ya no será antijurídica. Así, en el derecho penal, para que una conducta sea calificada como antijurídica, necesita que ésta sea típica o que no haya causas que justifiquen ante tal acción, entre las cuales podemos citar la legítima defensa, la cual esta establecida en el Artículo 65 del Código Penal Venezolano, y el cual lo exime de responsabilidad penal.
En consecuencia, el propósito que anima a la autora a la realización de la investigación es realizar un Análisis de la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano, lo que permite garantizar el conocimiento de la Antijuridicidad en materia penal. Plantear el estudio de la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano, permite establecer una serie de de consideraciones relacionadas con el tema objeto de estudio, al darle respuesta a las siguientes interrogantes: (a) ¿Cuál es la definición de antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad, y su relación ante un hecho antijurídico?, ¿Cuál es la clasificación de las causas de justificación?, ¿ Cómo es la actuación en el ejercicio legítimo de un derecho, de una profesión y de una autoridad, oficio o cargo conforme al derecho? Qué relación existe entre el consentimiento y el perdón del del ofendido? ¿Cómo son en el derecho penal venezolano los bienes jurídicos, el consentimiento expreso, tácito y presunto y la justificación de la omisión?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Analizar la Antijuridicidad en el Código penal Venezolano
Objetivos Específicos
1. Analizar la definición de antijuridicidad, culpabilidad y tipicidad y su relación ante un hecho antijurídico
2. Examinar la clasificación de las causas de justificación.
3. Estudiar la actuación en el ejercicio legítimo de un derecho, de una profesión y de una autoridad, oficio o cargo conforme al derecho.
4. Describir la relación que existe entre el consentimiento y el perdón del ofendido, y en el derecho penal venezolano los bienes jurídicos, el consentimiento expreso, tácito y presunto y la justificación de la omisión.
Justificación de la investigación
Para dar debida justificación a esta investigación, es preciso realizar un estudio dentro del contexto de la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano, y tiene importancia por cuanto se procedió a realizar un análisis de la Antijuridicidad, examinando las diferentes doctrinas y variadas opiniones de los más destacados doctrinario, destacándose que la figura de la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano, orienta fundamentalmente a la ubicación de la conducta humana como hecho antijurídico o no, y como consecuencia la implementación o exculpación de la pena.
En cuanto a la importancia social, tomando en cuenta la sociedad con relación a la conducta antijurídica en cada aspecto de la vida, teniendo den cuenta que aún cuando un mismo acto antijurídico es realizado por personas bajo circunstancias diferentes, acarreará por ende responsabilidades diferentes e incluso penas diferentes e incluso la total liberación de responsabilidades.
En este orden de ideas, la investigación comprende la Antijuridicidad como el injusto, es decir es un elemento del delito que implica una relación de contradicción entre un acto de la vida real, por una parte, y las normas objetivas que integran el derecho positivo vigente en una época y en un país determinados, por la otra. Estos conocimientos están al alcance de personas interesadas al lograr el propósito de la investigación. Similarmente le proporciona al lector una visión clara y precisa de la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano. Igualmente en el ámbito de aplicabilidad de los usos que pudiera tener a futuro, es de dejar abiertas las posibilidades para seguir proundizando en investigaciones futuras, sobre la Antijuridicidad en el Código Penal.
Finalmente, se justifica este análisis investigativo basado en el deseo que anima a la autora a contribuir con un estudio de esta naturaleza al desarrollo de consideraciones teóricas y el aporte que representa este trabajo, tanto como para el Derecho Pena, así como para los estudiosos de esta área y/o a investigaciones ulteriores, con el fin de que éste constituya una elemental didáctica, para aquellos que quisieron profundizar aún más en la problemática planteada.
Ahora bien, el alcance de la investigación se consideró desde dimensiones diferentes, como son: en virtud del propósito, desde el punto de vista teórico, desde el punto de vista legal y desde el punto de vista personal. En cuanto al propósito: la investigación la investigación se concretó al análisis de la Antijuridicidad en el Código Penal Venezolano. Este alcance está comprendido como el alcance teórico, precisando el enfoque hacia la Antijuridicidad y su normativa legal en el Régimen Jurídico Penal venezolano. Desde el punto de vista metodológico: el estudio se limitó a una investigación de carácter documental específicamente en: lo que los hombres dicen que hacen con el Derecho”, con relación a la Antijuridicidad en el Código Penal, a través de una reseña teórica, normativas y otros.
Finalmente, esta investigación tuvo como alcance personal, el enriquecimiento de los conocimientos, en la autora y la satisfacción que representa servir de aporte, a otros trabajos investigativos en el Derecho Penal, a la sociedad, estudiantes, docentes de la Facultad de Derecho y a las personas interesadas por el objetivo de la investigación.
CAPÍTULO II
CONTEXTO TEÓRICO
Antecedentes de la Investigación
Saborit (1997) La Delimitación del Conocimiento de la Antijuricidad. El presente trabajo de investigación desarrolla el principal problema en la delimitación entre conocimiento y error de prohibición no es tanto el de su normativización, como el ocultamiento de dicho fenómeno (y con ello, su falta de fundamentación) mediante la expansión de los límites psicológicos del conocimiento de la antijuricidad, así como mediante el traslado al ámbito procesal de problemas de Derecho penal sustantivo. La existencia de un error de prohibición es algo más que un mero problema de prueba.
Teorías de Entrada
En lo que concierne a la naturaleza de la antjuridicidad, se señala en la doctrina varias teorías o la finalidad de esclarecer cuál es la ontología de la antijuridicidad. Binding citado por Grisanti (1997) ha elaborado una teoría, de la norma, según la cual el delincuente no viola la ley penal, sino que al contrario el delincuente conforma su conducta con la ley penal, en la medida que la acción o la omisión realizada es perfectamente adecuada a algún tipo penal o legal; lo que viola el delincuente es la norma que se encuentra por encima de la ley, por ejemplo: no matar, no hurtar, no robar.
En este sentido, Mayer defiende la teoría de las normas de la cultura, según esta teoría, la antijuridicidad implica la contradicción de un acto de la vida real con las normas de la cultura, las cuales son las órdenes y prohibiciones por medio de las cuales la colectividad exige el comportamiento que está de acuerdo con sus intereses.
Por otro lado, Liszt mantiene una postura dualista, ya que, según él, la antijuridicidad formal implica la contradicción existente entre un acto de la vida real y el ordenamiento jurídico positivo vigente en un país y en un momento determinados; y, al lado de esta antijuridicidad formal, que implica contradicción con el ordenamiento jurídico positivo vigente, distingue una antijuridicidad material y dice que un acto es materialmente antijurídico cuando ese acto ha contradicho los intereses fundamentales de la sociedad. Se critica esta posición toda vez que, la antijuridicidad es tan sólo, únicamente, la contradicción con el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y un momento determinado.
Ahora bien, la teoría netamente jurídica de la antijuridicidad sostiene que, la antijuridicidad implica solamente, fundamentalmente, una relación de contradicción entre un acto de la vida real por una parte, y por la otra, las normas objetivas que forman parte del ordenamiento jurídico vigente en un país y en una época determinada. Beling (1936), sostiene que
“Es hermoso ver como las normas jurídicas, en particular las jurídicas penales, marchan del brazo con los principios morales, con los intereses fundamentales de la sociedad; pero que, si esto no ocurre a la validez jurídica de los preceptos no se le puede quitar ni un punto, o sea que la antijuridicidad seguirá siendo la contradicción con las normas que forman el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y en un momento determinado”
Ahora bien, si ese acto es atípico, o sea no encuadra en ningún tipo penal, consagrado en la ley, el acto será lícito, por lo que no acarreará ninguna consecuencia penal; y si por el contrario dicha acción si encuadra en algún tipo penal, entonces sí será ilícito. La tipicidad de un acto, crea una presunción de antijuridicidad, ahora si en esta conducta, si no existiese causa alguna de justificación, se consolida la presunción de antijuridicidad creada por la tipicidad del acto.
Aspectos Conceptuales
La antijuridicidad, es en Derecho penal, uno de los elementos considerados por la teoría del delito para la configuración de un delito o falta. Se le define como un hecho típico que es contrario a las normas del Derecho en general, es decir, no sólo al ordenamiento penal. La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho.
En este sentido, Zaffaroni (1999), expresa que la antijuridicidad es, “El choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no sólo como un orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo, y de preceptos permisivos.” (pp.48 y ss). Para Zaffaroni, en el campo penal:
“El más difundido positivista jurídico fue Vicenzo Manzini, quien sostuvo un tremendo repudio hacia todo lo filosófico, admitiendo a lo sumo la concesión de valor interpretativo a lo histórico. El positivismo jurídico es algo completamente hueco desde el punto de vista metafísico o ideológico”(pp. 48 y ss).
En este sentido, el positivismo jurídico, entendía la antijuridicidad como un concepto legal y el positivismo sociológico lo concebía como un concepto sociológico, al que llamó antijuridicidad material.
La antijuridicidad supone un desvalor. Ello por cuanto el legislador, al dictar la ley, realiza una selección de los bienes o intereses que desea proteger o resguardar, efectuando una valoración que plasma en la norma legal, al declarar jurídicamente valioso un bien o interés y, a su vez desvalorando las conductas que atenten contra éste. Es decir, será un acto antijurídico todo aquella conducta que estando tipificada y penada por la norma penal se realice contra ese bien que tutela es norma en particular.
Núñez (1999), hace referencia a la problemática existente, de la antijuridicidad y señala que en un estado de derecho la pena no puede constituir la consecuencia de un hecho beneficioso jurídicamente, sino de un atentado establecido por el derecho. Y en este sentido él dice que:
“La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho. Esa calidad no existe simplemente porque el hecho sea típico, así haciendo la salvedad de los casos en que un elemento normativo del tipo exige y adelanta, como un elemento de la noción del hecho, el juicio sobre la antijuridicidad del comportamiento del autor, la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad del hecho, ya que la presunción que aquella implica es excluida si ocurre una causa de justificación” (pp. 153, ab initio).
Ahora bien, hay quienes cuestionan la antijuridicidad como elemento dentro de la estructura del delito dado el juicio de valor que comporta su contenido, promoviendo su abandono y el traslado de las causas de justificación a la culpabilidad (para considerarlas ahora como causa de inculpabilidad), pues se afirma que ellas no logran desvanecer la tipicidad del hecho imputado.
Por tanto, hay quienes bajo tal óptica plantean redefinir el delito como la acción típica, culpable y punible. Sencillamente porque la pena es la consecuencia jurídica o conclusión final, luego de culminados los juicios de valor que comportan cada uno de los elementos que componen la estructura del delito, es decir, luego de examinar muy bien la acción y estar claros que no hay alguna causa de justificación que exonere de responsabilidad al actor, pués de haberla el hecho pasaría a ser no punible y por supuesto no penado.
Finalmente, al relacionar la antijuridicidad con la tipicidad se tiene que, la adecuación típica de una acción, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmación definitiva de esta por cuanto una conducta típica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificación.
Así, las Causas de Justificación o ausencia de antijuridicidad, son aquellas que eliminan o excluyen, la antijuridicidad de un acto típico, haciendo que un acto aparentemente delictivo, esté perfectamente justificado, adecuándose perfectamente a la norma y por ello libre de pena.
Entre las causales de justificación están el Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto); la Legítima defensa: ejecución de un conducta típica para repeler o impedir una agresión real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados; el Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración jurídica; el Ejercicio de un derecho; Cumplimiento de un deber.
Así, la legítima defensa o defensa propia es, en Derecho penal, una causa que justifica la realización de una conducta sancionada penalmente, eximiendo de responsabilidad a su autor, y que en caso de no cumplirse todos sus requisitos, permite reducir la pena aplicable a este último. En otras palabras, es una situación que permite eximir, o eventualmente reducir, la sanción ante la realización de una conducta generalmente prohibida; es decir es el contraataque o repulsa de una agresión actual, inminente e inmediata con el fin de proteger bienes jurídicos propios o ajenos.
La doctrina penalista contemporánea coincide en señalar que la fundamentación de la legítima defensa se apoya sobre dos pilares, una doble fundamentación que se centra en el aspecto individual y supraindividual del concepto; por un lado, el aspecto individual se centra en señalar que existe una necesidad de defensa del bien jurídico personal, algo que además de descartar la defensa de bienes jurídicos colectivos, explica con claridad la importancia que el Derecho da a la protección del bien de esa naturaleza, que ha sido puesto en riesgo por una agresión ilegítima.
Respecto al aspecto supraindividual, se afirma que el Derecho busca atacar y frenar las conductas antijurídicas, las agresiones ilegítimas que ponen en suspenso su soberanía en las relaciones sociales. La doctrina alemana tiende a usar un principio, según el cual, "el Derecho no ha de ceder frente al injusto". Entiéndase injusto en el sentido del componente enumerado en la teoría del delito.
Esto debido, a ese carácter de injusto, los bienes del agresor pierden importancia con respecto a los del defensor, quedando parcialmente desprotegidos al no exigirse una reacción proporcional o subsidiaria. En el plano supraindividual supone un efecto disuasorio para aquel que vaya a agredir el bien jurídico, pues produce un efecto de prevención general, añadiendo así a la justificación de la figura una nota de carácter funcional.
En este sentido, Wagemann (1987), citado por Dannecker en su Revista Penal establece que:
“No actúa antijurídicamente quien realiza un comportamiento que resulta preciso para repeler de modo necesario y adecuado un ataque actual y antijurídico contra sí mismo o un tercero. No existe adecuación cuando dicha acción resulta desproporcionada en atención a la peligrosidad del ataque, la culpabilidad del agresor y el valor del bien jurídico atacado”. (pp.113 y ss)
De acuerdo a sentencia de fecha 30 de Abril de 2007 Vista la solicitud de Sobreseimiento formulado por la Abogada MARIA ANGELICA LEZAMA, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:
Sentencia Nº 12 de bolivar, extensión puerto ordaz, penal, ninguno, tribunal sexto de primera instancia en funciones de juicio. extensión puerto ordaz, 30 de abril de 2007 (caso acusado: jose isidro sucre prisilla, defensa penal nº 04 abg. MARIA ANGELICA LEZAMA, fiscal quinto del ministerio publico abg. maria luz marquez, victima: alcides duque ruiz delito: homicidio intencional simple) dispositiva este tribunal sexto unipersonal de juicio del circuito judicial penal del estado bolívar, extensión territorial puerto ordaz, en nombre de la República Bolivariana y por autoridad de la ley, y de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del código orgánico procesal penal, absuelve al ciudadano josé isidro sucre presilla, titular de la cédula de identidad nº 15.269.514, de la acusación que le hiciera, la representante del ministerio publico por la presunta comisión del delito de homicidio intencional, previsto y sancionado en los artículos 405 del código penal, en perjuicio del occiso alcides duque ruiz, por cuanto ha quedado demostrado que este actúo en legitima defensa conforme a lo establecido en el articulo 65 0dinal 3° . asi se decide.
Así mismo, para que se dé la Legítima Defensa, debe haber agresión ilegitima: la legitima defensa debe ser una reacción contra el peligro que supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Por ejemplo, matar a otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresión actual; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le agrega que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Por ejemplo,. si me pegan un cachetazo y yo lo mato; falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar, no justificar la agresión ilegitima.
En este mismo orden de ideas, se considera también una casual de justificación el Estado de Necesidad, en la cual existe un peligro inminente o una necesidad que afecta a algún bien jurídico tutelado por la ley penal. El estado de necesidad es aquella situación en la que se daña un bien jurídico protegido, incurriendo en un tipo penal, pero descartando la antijuridicidad de la acción debido precisamente a la presencia de la figura justificante. Partiendo de las consecuencias del estado de necesidad, cabe añadir que su fundamentación gira en torno a la posibilidad que el Derecho otorga al particular de dañar o poner en peligro un bien jurídico determinado con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor trascendencia jurídica.
Así, cuando el sujeto que actúa en estado de necesidad lo hace lesionando intereses del sujeto de cuya esfera emana el peligro, hablamos de estado de necesidad defensivo, en cambio, cuando la acción defensiva se dirige contra un agente absolutamente ajeno al peligro, esto es, con estatus de tercero, hablamos de estado de necesidad agresivo. Esta distinción es relevante en la medida en que el baremo de justificación, esto es, el límite de la injerencia tolerable en estado de necesidad varía. Cuando se actúa en estado de necesidad agresivo, sólo se pueden salvaguardar intereses que preponderen esencialmente sobre los lesionados. Por el contrario, en supuestos de estado de necesidad defensivo cabe lesionar intereses incluso más allá de los que salvaguardan.
En este sentido, el estado de necesidad: no es punible, el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño. En este caso la ausencia de antijuridicidad proviene de la necesidad de evitar un riesgo cuya concreción no puede ser evitada sino mediante el sacrificio de un bien jurídico. Ej.: arrojar la mercancía que transporta un avión para no caerse por sobrepeso. Supone la preexistencia de una situación de peligro para un bien jurídico que solo puede ser salvado con el sacrificio de otro bien jurídico inferior al primero.
Ahora bien, entre los Requisitos del estado de necesidad, se mencionan, la existencia de un bien jurídico en peligro inminente, que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien jurídico, que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado, que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente, que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.
Por otra parte, en caso de que los bienes sean iguales (matar a otro para salvar la propia) hay diferencias doctrinarias. En este sentido, Soler dice que, “la propia vida es siempre más importante que la ajena”, y en contraposición Cabral, dice, “que lo analiza desde el punto de vista objetivo, dice que nunca hay justificación por matar a otro en estado de necesidad”.
Así mismo, como casos típicos de estado de necesidad se citan: Artículo 433: “No incurrirá en pena alguna el facultativo (médico) que provoque el aborto como medio indispensable para salvar la vida de la parturienta (aborto necesario); una embarazada de alto riesgo, por ejemplo una paciente que presente durante el parto eclampsia y que ponga en peligr la vida de la madre y que como es sabido para en la práctica médica el único tratamiento para este cuadro es la obtención del producto de la concepción y que aún estando en un período de tiempo gestacional donde el feto no es viable y cuya única solución sería el aborto, la práctica de éste no genera sanción para el médico que lo procuras; otro de los casos sería el Robo Famélico, el cual se encuentra tipificado en el Artículo 451 y el cual establece, “Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de una año a cinco años”, esto quiere decir que no es culpable el que por necesidad sustraiga algo que no le pertenece, peor para que se dé esto es necesario que se cumplan varias características, las cuales son para Feuerbach (1810), “la existencia de necesidad extraordinaria, la no existencia de otros medios para satisfacer esa necesidad, el bien debe ser alimento, no apoderarse de más de lo que necesita y no emplear violencia para su adquisición”
Ahora bien, para ilustrar lo mencionado supra se explana la sentencia número No-7C-5155-04:
“Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL No.7 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIBARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE. PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA POR EL MINISTERIOM PUBLICO en contra del imputado PEDRO JOSE GOMEZ DEPABLOS, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.000.203, nacido en fecha 09/09/1950, de 56 años de edad, de profesión u oficio Artes Graficas, hijo de Angel Maria Gómez (f) y Bernarda Pablos de Gómez (f), residenciado en la Urbanización Pirineos I, lote F, vereda 17, casa N° 14, San Cristóbal, Estado Táchira, teléfono 0412-355.86.54, por la comisión del delito de HURTO FAMELICO, previsto y sancionado en el artículo en el primer aparte del articulo 451 del Código Penal, en perjuicio de CIRCULO MILITAR DE SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA, todo de conformidad con el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, de conformidad con el numeral 9 del artículo 331 del código orgánico procesal penal. TERCERO: APRUEBA LA SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO, en la presente causa para el acusado PEDRO JOSE GOMEZ DEPABLOS, de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.000.203, nacido en fecha 09/09/1950, de 56 años de edad, de profesión u oficio Artes Graficas, hijo de Angel Maria Gómez (f) y Bernarda Pablos de Gómez (f), residenciado en la Urbanización Pirineos I, lote F, vereda 17, casa Nº 14, San Cristóbal, Estado Táchira, teléfono 0412-355.86.54, por la comisión del delito de HURTO FAMELICO, previsto y sancionado en el artículo en el primer aparte del articulo 451 del Código Penal, en perjuicio de CIRCULO MILITAR DE SAN CRISTOBAL ESTADO TACHIRA, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTA: FIJA COMO PLAZO DE REGIMEN DE PRUEBA CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DIAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del Código Orgánico Procesal, debiendo el acusado cumplir con las siguientes condiciones: 1.- Presentarse una (01) vez cada SESENTA (60) DIAS ante el Tribunal, por intermedio de la Oficina de Alguacilazgo, por el lapso de CUATRO (04) MESES Y QUINCE (15) DIAS, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 46 del código orgánico procesal penal.Se le hace saber al acusado que el incumplimiento injustificado de las condiciones impuestas por este Tribunal o si el mismo incurre en la comisión de otro hecho delictivo traerá como consecuencia la revocatoria de la Medida y se procederá a dictar sentencia condenatoria en virtud de la admisión de los hechos realizada en la presente audiencia. Regístrese, déjese copia y suspéndase la causa en este Tribunal, hasta el cumplimiento de la alternativa a la prosecución del proceso acordado”.
En cuanto al ejercicio de un derecho, ejercer un derecho es causar algún daño cuando se obra de forma legítima, siempre que exista necesidad racional del medio empleado, así el Artículo 65, numerales 1 y 2 del código penal venezolano vigente establece que: “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales”; así que, cuando se habla de hechos no punibles, se está frente a una causa de justificación del delito, que a simples rasgos se visualiza como típico, pero que se funda primeramente en el cumplimiento de un deber, consistiendo éste por ende, en causar daño actuando de forma legítima en el cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista la necesidad racional del medio empleado.
Y al respecto, debe existir un sujeto activo con facultad para actuar frente a una acción que constituya una amenaza a un bien jurídico, el deber debe ser jurídico, impuesto por el ordenamiento jurídico, y fundado en una ley formal, en un reglamento, decreto u ordenanza, la determinación del deber puede derivarse de la costumbre, ya que la misma sirve igualmente como fuente indirecta al Derecho Penal. el cumplimiento de un deber se encuentra derivado del ejercicio de una profesión; y debe haber deberes que se imponen directamente a particulares, el cumplimiento del deber que justifica una conducta típica supone la necesidad de que ésta se produzca, no puede excederse el sujeto al cumplir su deber, es decir, traspasar los límites establecidos legalmente, no comprende un deber moral o religioso, sólo comprende un deber jurídico.
En cuanto a esto, Rebaza, (2009) en su Artículo jurídico, Derecho, Justicia y Sociedad, cita a tres doctrinarios con posiciones diferentes, y dice:
“En la doctrina existen tres posiciones que se refieren sobre la naturaleza del obrar en cumplimiento de un deber:
PRIMERA POSICIÓN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificación o atipicidad; tal como lo sostiene el autor colombiano Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Sin embargo consideramos que esta posición mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la conducta analizada es atípica, será irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta o no amparada por alguna causa de justificación. SEGUNDA POSICIÓN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Argumento que tampoco podría compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente es atípica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un deber. TERCERA POSICIÓN.- Es la más aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurídica de una causa de justificación por tanto opera o, mejor, es de aplicación sobre una conducta típica, jamás sobre una conducta atípica[9]. Esta eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto es una declaración excusada, pues igual tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de eximentes. Así MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que no cabe mayor justificación que la de cumplir un deber”.
PRIMERA POSICIÓN.- Esta dada por autores que sostienen que el obrar en cumplimiento de un deber es mixta, ya que puede operar como causal de justificación o atipicidad; tal como lo sostiene el autor colombiano Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Sin embargo consideramos que esta posición mixta no tiene mayor firmeza en la doctrina, ya que cuando se llega determinar que la conducta analizada es atípica, será irrelevante penalmente entrar a evaluar si dicha conducta esta o no amparada por alguna causa de justificación. SEGUNDA POSICIÓN.- sostenida por Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, quien mantiene que el obrar en cumplimiento de un deber es una causa de atipicidad, pues cuando hay una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata ya de un permiso, sino que cometería delito sino actuara, presentándose una grave contradicción: no actuar sería tan típico como actuar. Argumento que tampoco podría compartirse, ya que si la conducta o comportamiento realizado por el agente es atípica, es irrelevante entrar a evaluar si opera la causal del obrar en cumplimiento de un deber. TERCERA POSICIÓN.- Es la más aceptada por la doctrina, ya que sostiene que el obrar en cumplimiento de un deber tiene naturaleza jurídica de una causa de justificación por tanto opera o, mejor, es de aplicación sobre una conducta típica, jamás sobre una conducta atípica[9]. Esta eximente junto con el actuar en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, es quizá la que más tiene el carácter de causa de justificación y, hasta cierto punto es una declaración excusada, pues igual tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente en el catálogo de eximentes. Así MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN afirman que no cabe mayor justificación que la de cumplir un deber”.
Ahora bien, ejemplificando lo mencionado supra, se está frente a un caso de justificación por cumplimiento de un deber, en el caso que un médico sólo salva a uno de los tres heridos graves por no disponer del instrumental necesario ni dotación suficiente, omitiendo intervenir al resto, está cumpliendo con su deber, por ende su conducta aparece justificada frente al resto de heridos que por omisión fallecieron.
En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta será ilícita; sin embargo, sólo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro modo, gravemente contra su dignidad la conducta será ilícita, aunque se realice en cumplimiento de un deber. Otro caso, El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un riñón para llevar a cabo un transplante, y como se observa el deber de salvar la vida de su paciente es de rango superior, al de abstenerse de realizar la acción prohibida, su conducta será ilícita. Únicamente podrá verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho.
En consecuencia si el deber cumplido es de rango inferior al infringido la conducta será ilícita; sin embargo, sólo cuando se utilice al ser humano como un mero instrumento o se atente, de otro modo, gravemente contra su dignidad la conducta será ilícita, aunque se realice en cumplimiento de un deber. Otro caso, El cirujano, que para salvar la vida de su paciente extirpa a otra persona, contra su voluntad, un riñón para llevar a cabo un transplante, y como se observa el deber de salvar la vida de su paciente es de rango superior, al de abstenerse de realizar la acción prohibida, su conducta será ilícita. Únicamente podrá verse excluida o atenuada la culpabilidad, si estaba realmente excluida o disminuida su capacidad de obrar conforme a Derecho.
Ahora bien, en contraposición no opera tal eximente, cuando un agente de policía mata a un delincuente que se encontraba a punto de asesinar a otra persona, cuando su accionar ha sido motivado por su ánimo de venganza, en virtud a que su cónyuge había cometido adulterio con dicho delincuente.
Ahora por otra parte, en el ejercicio legítimo de un derecho, comúnmente se ubica en el cumplimiento de un deber. El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado; el ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una circunstancia que exime la responsabilidad siempre que la conducta efectuada este amparada por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, y que exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho. que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, y que exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho.
En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantías procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de ámbito penal, como plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva, así el código penal castiga el ejercicio ilegítimo de un derecho mediante el tipo delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella.
En este sentido, algunos casos de lo mencionado anteriormente sería, el derecho de corrección, este derecho autoriza al sujeto, titular de la patria potestad a corregir moderadamente al menor, el derecho de huelga, este derecho reconocido constitucionalmente , es una conquista social lograda por los trabajadores con mucho sacrifico; constituye un medio de defensa de sus derechos y de lucha a favor de otros, el derecho de denunciar, La Jurisprudencia también reconoce el derecho de denunciar que ejercen los ofendidos por un delito, el derecho de retención, Este derecho lo puede ejercer el acreedor sobre los bienes del deudor.
En otro orden de ideas, también figuran como causas de justificación, el ejercicio legítimo de una profesión, autoridad, oficio o cargo, Así, sería un caso de ejercicio de un legítimo derecho, el ejercicio legítimo de la profesión de médico, éste en ejercicio de su profesión suele realizar intervenciones en la integridad física de las personas (Intervenciones quirúrgicas) que podrían significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar, significar la causación de un daño al cuerpo o la salud de las mismas, o provocar incluso, su muerte.
Frente a ello cabe decir que no configuran el tipo de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado positivo o favorable, casos en los que puede decir que la salud no ha sido menoscabada sino, al contrario, mejorada (además, se trata de un supuesto de adecuación social o de disminución de un riesgo existente que impide la imputación objetiva), no configuran el tipo penal de lesiones las intervenciones curativas consentidas con resultado negativo, practicadas sin infringir el deber de cuidado objetivamente exigible; la ausencia del dolo (incluso eventual) de lesionar en estos casos (pues el médico obra con voluntad de curar) así como el consentimiento de la víctima excluyendo el tipo de lesiones dolosas, y la observancia del deber de cuidado excluye el tipo de lesiones imprudente;
3º El consentimiento del titular del bien jurídico excluye el tipo de lesiones en supuestos de intervenciones no curativas en que se extraen órganos y fluidos para transplantes o transfusiones, esterilizaciones y cirugía transexual;
4º En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervención puede dar lugar a una lesión corporal típica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad física de una persona se opone al ejercicio legítimo de un derecho, derivado en la profesión de médico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).
3º El consentimiento del titular del bien jurídico excluye el tipo de lesiones en supuestos de intervenciones no curativas en que se extraen órganos y fluidos para transplantes o transfusiones, esterilizaciones y cirugía transexual;
4º En cambio, si falta el consentimiento, del sujeto pasivo, la intervención puede dar lugar a una lesión corporal típica en caso de intervenciones con resultado negativo, sin embargo en estos supuestos no resulta aplicable la eximente, pues el menoscabo no consentido de la integridad física de una persona se opone al ejercicio legítimo de un derecho, derivado en la profesión de médico (aunque si puede concurrir la eximente de necesidad).
En este sentido, RAFAEL CASTELLANOS, citado por Rebaza(2009), establece que:
“Estamos aquí ante conductas típicas que, sin embargo, son llevadas a cabo en el ejercicio legítimo de la actividad médica y que, por lo tanto, pueden ser justificadas a través de la eximente, siempre y cuando se dieren los siguientes requisitos: 1) que el médico haya actuado conforme a lex artis; 2) que la finalidad que guíe a la intervención sea curativa o esté socialmente admitida; y 3) que medie el consentimiento del paciente”
Así mismo, el tipo de justificación se caracteriza por estar constituido por dos elementos normativos, que son los conceptos de “cargo” y de “legitimidad del cargo”. Entendemos estos elementos, como aquellos que sólo pueden ser establecidos bajo el presupuesto lógico de una norma. Podemos citar unos ejemplos: El juez que ordenó un desalojo con uso de la fuerza pública, aunque su acto se adecué formalmente a la instigación de un despojo, no es punible, porque ha obrado legítimamente.También obra justificadamente, aunque cause lesiones, el policía de una cárcel que hiere a un preso para impedir su fuga.
Al respecto, MAURACH,citado por Rebaza (2009), señala que “no actúa antijurídicamente quien, como encargado del poder estatal lleva a cabo, en el ámbito de su competencia, acciones típicas ordenadas por la ley. Si bien titulares de esta función lo serán regularmente los funcionarios en sentido jurídico penal.
Señala el autor varios ejemplos tales como las detenciones preventivas por funcionarios de la policía, prisión preventiva, internamiento de enfermos mentales peligrosos y de toxicómanos en establecimientos sanitarios, ejecución de penas privativas de la libertad; internamiento educativo en una institución benéfica, desahucio de viviendas, realización por la fuerza, de otros actos de ejecución propios del derecho procesal civil; protección de policía para impedir el suicidio, entre otros.
En este sentido, Roxin, citado por Rebaza ( 2009) señala que,
“Quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos. Dichas medidas coactivas encajan por regla general en tipos penales como las coacciones, detenciones, lesiones o el allanamiento de morada y su ilicitud presuponen una forma de intervención, que opera como causa de justificación”.
En efecto, según la jurisprudencia constante y la doctrina dominante, según la cual en determinadas circunstancias el funcionario en el ejercicio de su cargo actuará conforme a derecho aunque su conducta sea por ejemplo antijurídica y anulable conforme al Derecho Público.
Por otro lado, POZO, citado por Rebaza (2009), sostiene respecto a esta causal de justificación de la Antijuridicidad:
“Esta realidad impone que se reconozca, de manera amplia, el ejercicio de un oficio como circunstancia justificante a fin de no privilegiar sólo a quienes ejercen ocupaciones (profesiones) que requieren una autorización y una formación especiales. Esto no significa, sin embargo que se descuiden las regulaciones necesarias de determinadas actividades por exigencia del orden y seguridad públicos. El ejercicio de un oficio supone, pues que quien lo desempeñe, obre dentro del marco legal, general o especial, pertinente.”
Ejemplificando ésto, se tiene el caso más habitual es aquel en el que el abogado, durante su intervención en un proceso, como defensor, mediante palabras (oralmente o por escrito) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho, cualidad o conducta que puedan perjudicar su honor o reputación o el médico a quien le está obligado a cumplir con el secreto médico, y éste bajo ciertas circunstancias, por ejemplo por un problema de salud pública, puede divulgarlo. Otro ejemplo, el ejercicio legítimo de la profesión de periodista, tal es el caso de mayor importancia es aquel que un periodista, ante el desempeño de su profesión, al informar o realizar cualquier género de crítica (política, literatura, artística, deportiva, etc.) ofende o ultraja a una persona, o le atribuye un delito o un hecho cualidad o conducta que pueda perjudicar su honor o reputación.
Por otro lado, la obediencia debida, es una situación que exime de responsabilidad penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una orden impartida por un superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos, se beneficia de esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su superior. En este sentido, el Artículo 65, numeral 2, del Códio Penal Venezolano, establece:
“El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare a ver dado la orden ilegal.”
En el ámbito penal se considera una circunstancia eximentes de responsabilidad penal, el haber cometido el hecho punible a causa del cumplimiento de una orden superior, es decir, la obediencia que debe el subordinado al superior en virtud de una disposición legal o constitucional, que establezca el vínculo de subordinación y supraordinación respectivamente, entre el subordinado y su superior, así esta obediencia como causa de inculpabilidad, se apoya en un error de hecho esencial e invencible en que ha incurrido el subordinado, error que consiste en lo siguiente:
Así, el subordinado recibe una orden formal y aparentemente legal; luego puede pensar seriamente que la orden, además de formalmente legítima, es sustancialmente legítima, cuando, en realidad, la orden es sólo formalmente legítima, pero sustancialmente ilegal, ilícita, y en este error, y en función de él, procede la causa de inculpabilidad de la obediencia jerárquica, para eximir de responsabilidad penal al subordinado que acatando la orden aparentemente legal actuó, creyendo además, que también era sustancialmente legítima. Ahora bien, para que se dé esta eximente de responsabilidad penal, se debe dar cumplimiento a la voluntad de otro, es decir, existen dos sujetos el subordinado y el superior, el subordinado recibe una orden formal y aparentemente legal, Se debe dar cumplimiento a una orden lícita, se debe apoyar en un error de hecho esencial e invencible de una de las partes, deben estar presente causas de justificación; y por último debe haber obediencia sólo a una orden lícita y se debe actuar sólo cuando se recibe la orden, sino se cumplen estas, no sería causas de justificación.
En el Derecho Comparado, se observa que el en el Perú, según Puit, (2002) dice que:
“1. De acuerdo con los principios del Estado de Derecho consagrados en la Constitución y concretizados en el ordenamiento jurídico en general, no existe el deber de obedecer órdenes cuyo cumplimiento comporte la ejecución de comportamientos punibles. 2. La regla prevista en el art. 20.9 del Código Penal común se refiere, por tanto, a la obediencia debida de mandatos que son formal y materialmente lícitos. 3. El cumplimiento de una orden lícita, dictada por autoridad competente, constituye una eximente de pena en la medida en que implica, en buena cuenta, actuar conforme a lo ordenado directamente por la ley o a un deber reconocido por el ordenamiento jurídico. 4. En esta perspectiva, la regla prevista en el art. 20.9 resulta superflua porque está comprendida en la disposición contenida en el art. 20.8. 5. Si la orden cumplida es ilícita, quien ejecuta un acto típico obedeciéndola no será sancionado, según las circunstancias, por haber actuado bajo coacción, en estado de necesidad o influenciado por un error de prohibición inevitable. 6. En la hipótesis señalada, quien dictó la orden ilícita, conforme a las circunstancias personales y materiales, podrá ser responsable a título de autor mediato o instigador. 7. La regla establecida en el art. 19.7 del Código de Justicia Militar se distingue, fundamentalmente, de la prevista en el art. 20.9 del Código Penal Común porque establece la condición de que la orden sea notoriamente ilícita. 8. Esta regulación especial se explica en principio por la índole particular de la organización y de la actividad militares. Éstas requerirían que la obediencia sea inmediata y basada en la confianza que debe tener el subordinado en su superior, mejor formado y obligado a dictar sólo órdenes conforme a sus atribuciones. 9. La diferencia en la regulación de la obediencia debida tendría la consecuencia de que en derecho penal militar se admita que actúa dolosamente sólo quien tiene la consciencia del carácter ilícito de la orden y, en consecuencia, del acto típico que consuma. Mientras que en el derecho penal común prima la teoría de la culpabilidad (…).”(pp.259).
Cabe señalar, y tal como se desprende del texto anterior que lo que quizás para el civil es ilícito, para el militar no lo es, y esto bajo su formación de obediencia, y que tal es así que cuando parezca totalmente ilícita dicha acción, pués está eximida de toda responsabilidad toda vez que provenga de un superior; y asi se observa que tanto el superior como el subordinado estarán exentos de responsabilidad penal; ahora bien, en contraparte con un ciudadano común, si un superior diera una orden ilícita a su subordinado, éste está libre de decidir si ejecutarla o no, so pena de castigo; y en este caso ambos estarían el tipo ilícito.
Otra de las causas de eximente de antijuridicidad, es el impedimento legítimo, este se refiere solamente a omisiones, ya que se considera que no comete delito quien no ejecuta lo que la ley le ordena, porque se lo impide otra disposición superior y más apremiante que la misma ley. Tampoco delinque quien no realiza el hecho que debiera haber practicado, a causa de un obstáculo que no estaba en su mano vencer.
En este sentido Castellanos, en su libro cita a Villalobos, quien al estudiar esta excluyente distingue tres hipótesis:
“1. Impedimento de derecho, el sujeto incurre en omisión, 2. Impedimento de hecho motivado por una fuerza física irresistible, aquí hay ausencia de acto por parte del sujeto y 3. Impedimento de hecho por una causa que sólo racionalmente y por prudencia se debe admitir como eximente de responsabilidad penal en le determinación del agente, se trata de una inculpabilidad en función del temor fundado de un mal inminente y grave.”
Así mismo se observa, se observa un caso muy particular y de actualidad, en el derecho comparado con Italia, según la Prensa venezolana escrita, El Universal, de fecha Jueves 13 de Enero de 2011, la Corte Constitucional anula parcialmente inmunidad de Berlusconi, diciendo,
“El fallo tendrá fuertes repercusiones políticas y una impugnación es un golpe a la figura del Primer Ministro, ya sacudido por escándalos sexuales, enfrentamientos con un ex aliado y una mayoría parlamentaria inestable. Roma.- La Corte Constitucional italiana anuló este jueves parcialmente la ley que garantiza la inmunidad judicial al jefe de gobierno Silvio Berlusconi hasta octubre, anunciaron fuentes de prensa. Los 15 jueces de la "Consulta", como se conoce al máximo tribunal italiano, señalaron que la norma conocida como "ausencia justificada" no está conforme en su forma actual con la Carta Magna, dijo DPA.La controvertida directriz, en vigencia desde marzo de 2010, permitía hasta ahora que el jefe de gobierno no se presentara a un juicio debido al ejercicio de su cargo.
La decisión sobre si el primer ministro debe comparecer o no ante la corte le corresponde en última instancia a los jueces y no a la oficina del jefe de gobierno, determinó ahora el Tribunal Constitucional. Berlusconi insistió esta semana que la estabilidad de su gobierno no depende de la decisión del tribunal y que le resulta "totalmente indiferente a si los juicios se suspenden o no''. Agregó que los casos judiciales son "ridículos'', citó AFP.
El fallo tendrá fuertes repercusiones políticas y una impugnación es un golpe a la figura del Primer Ministro, ya sacudido por escándalos sexuales, enfrentamientos con un ex aliado y una mayoría parlamentaria inestable.
La ley suspendía los procesos judiciales por hasta 18 meses si el acusado tiene un "impedimento legítimo'' por ser primer ministro o miembro del gobierno. Cuando se aprobó, generó acusaciones de que fue hecha a medida de Berlusconi, pero su abogado dijo a la corte esta semana que es necesaria para preservar el derecho a una defensa justa. El código penal italiano, agregó, prevé casos de impedimento legítimo, como una enfermedad grave”.
La decisión sobre si el primer ministro debe comparecer o no ante la corte le corresponde en última instancia a los jueces y no a la oficina del jefe de gobierno, determinó ahora el Tribunal Constitucional. Berlusconi insistió esta semana que la estabilidad de su gobierno no depende de la decisión del tribunal y que le resulta "totalmente indiferente a si los juicios se suspenden o no''. Agregó que los casos judiciales son "ridículos'', citó AFP.
El fallo tendrá fuertes repercusiones políticas y una impugnación es un golpe a la figura del Primer Ministro, ya sacudido por escándalos sexuales, enfrentamientos con un ex aliado y una mayoría parlamentaria inestable.
La ley suspendía los procesos judiciales por hasta 18 meses si el acusado tiene un "impedimento legítimo'' por ser primer ministro o miembro del gobierno. Cuando se aprobó, generó acusaciones de que fue hecha a medida de Berlusconi, pero su abogado dijo a la corte esta semana que es necesaria para preservar el derecho a una defensa justa. El código penal italiano, agregó, prevé casos de impedimento legítimo, como una enfermedad grave”.
Como se puede observar el sujeto activo quedó liberado de culpa, toda vez que se aprobó el impedimento legítimo, ya que al estar enfermo y no presentarse queda eximido de culpa.
Por otro lado, el consentimiento del ofendido, es otra de las causales que justifican la antijuridicidad, y para que opere esta eximente sobre las acciones delictivas ejecutadas, el titular del bien jurídico lesionado debe tener voluntad consciente y libre, el consentimiento deberá manifestarse expresamente y sólo en forma tácita de manera excepcional, por cuanto a la causa, la torpeza o la ilicitud no invalidan el consentimiento otorgado, otorgamiento que debe manifestarse con anterioridad o de manera simultánea a la acción, y sólo es válido el consentimiento que se hace sobre bienes jurídicos de los que puede disponer el titular que lo otorga.
En este sentido, Ríos, J (2006), en su libro, El consentimiento en materia penal, dice:
“el alemán Armin Meiwes, ¿un caso paradigmático de consentimiento?Buscando a joven, en buena forma, de 18 a 30 años, para matanza”. Este aviso publicado nuevamente en una sala de chat dio el indicio a la policía alemana para dar con la pista de Armin Meiwes y capturarlo un año después. Meiwes, un hombre alto, de complexión recia, rubio, de cabello corto, frente amplia, ojos ligeramente hundidos, nariz aplanada, fue presentado a la justicia germana como autor del homicidio de Bernd Jürgen Brandes, de 42años, quien, en la mañana de su desaparición, 9 de marzo de 2001, después de dejar testamento notariado cediendo todas sus posesiones a su novio Rene -con el que vivía, condujo 300 kilómetros, desde Berlín hasta Rotenburg, para encontrase con Armin Meiwes,en cuya casa se encontró un video que muestra como éste le corta el miembro a Bernd para,luego de cocinarlo, comérselo entre los dos. En el video, grabado con una filmadora casera, se puede ver todo el proceso, incluyendo la muerte de Bernd, la desmembración y congelación de otras piezas de su cuerpo para su conservación y consumo posterior. Meiwes, quien no fue declarado incapacitado mentalmente, declaró “Mi amigo disfrutó muriendo, su muerte.Yo sólo esperé horrorizado que acabara después de haber cometido el hecho. Fue terriblemente largo”. Hasta el final del primer juicio, Meiwes, quien se mantuvo tranquilo e incluso sonriente ante las cámaras, señaló que “tenía esa fantasía, y finalmente la satisfice. La fantasía nació cuando tenía 12 años”.Meiwes, detenido en diciembre de 2002, fue condenado el 30 de enero de 2004 a ocho años y medio de presidio. El Tribunal Federal Supremo (BGH) de Alemania, con sede en Karlsruhe (SW), levantó el 22 de abril de 2005 la condena impuesta a Meiwes ordenando repetir el proceso y aceptando así la petición de revisión de éste formulada por la Fiscalía Federal, la que considera que Meiwes es culpable de asesinato "por motivos bajos"141-142 y por lo cual solicitó que se le condene a cadena perpetua143. La Fiscalía alemana pidió la revisión del proceso de Meiwes al considerar que el crimen no fue un homicidio sino un asesinato para satisfacer sus apetitos sexuales; la defensa, que considera que el crimen fue homicidio con consentimiento de la víctima, no se sumó a la solicitud de revisar el proceso” (p. 1-37).
En este sentido, Jiménez de Asúa, en el tomo IV de su tratado dice:
“La cuestión general, del valor que ha de otorgarse al consentimiento, la planteamos aquí con particular referencia a la muerte dada al que la solicita. Nada más absurdo, que tratar en este caso de dar significado justificante a la solicitud del sujeto pasivo. Lo que constituye la esencia del delito es ser un acto antisocial y constituir un ataque al orden jurídico; la voluntad privada, incluso la del ofendido, no puede tener el valor de borrar la criminalidad del acto” (pp. 642-643).
Por otro lado, otra causal de exclusión de la antijuridicidad, es el perdón del ofendido y el consentimiento del interesado y en este sentido el derecho comparado, se establece en el Artículo 85 del código penal del Estado Michoacán, establece que:
“El perdón del ofendido o de su representante legal si fuere incapaz, extingue la acción penal en los delitos de querella necesaria, siempre que se conceda antes de dictarse sentencia ejecutoria y el imputado no se oponga a su otorgamiento”
Cada uno de los ofendidos puede separadamente perdonar el delito. En este caso, el perdón solo tendrá efecto con relación a la persona que lo conceda. El perdón otorgado a uno o algunos de los imputados, beneficia a todos esto, salvo que la ley determine lo contrario, pero no produce efectos respecto de aquel que se niegue a aceptarlo; y en relación al consentimiento del interesado titular del bien jurídico se menciona que posibilita que el agente esté exento de responsabilidad penal.
Así, el consentimiento se denomina de acuerdo, si la conducta se dirige contra o prescindiendo de la voluntad del interesado y el libre ejercicio de la misma, y para hablar del consentimiento y acuerdo debe haber titularidad, capacidad libertad y conciencia y exteriorización; así el consentimiento es causal de justificación y el acuerdo es una situación de atipicidad; por esto que el consentimiento debe extenderse el bien jurídico individual que es la vida, y porque esta es disponible, ya que es un derecho a ella, y que sólo impone un deber de vivir, esto es negación de la libertad como valor superior y de la dignidad, y el libre desarrollo de la personalidad, es por esto que en mi opinión, así debe establecerse una cláusula general que reconozca el consentimiento del interesado como elemento que elimina la ilicitud de la conducta, y en consecuencia, no castigarse la muerte a ruego y la eutanasia, y al eliminarse el auxilio al suicidio, entonces así, el consentimiento del interesado o titular del bien jurídico posibilita que el agente esté exento de responsabilidad penal.
Así mismo, el perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo, extingue la pretensión punitiva respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la acción penal, o ante el órgano jurisdiccional antes de que cause ejecutoria la sentencia. En caso de que la sentencia haya causado ejecutoria, el ofendido podrá acudir ante la autoridad judicial a otorgar el perdón. Ésta deberá proceder de inmediato a decretar la extinción de la potestad de ejecutar las penas y medidas de seguridad.
Ahora bien, una vez otorgado el perdón, éste no podrá revocarse y lo dispuesto en el párrafo anterior es igualmente aplicable a los delitos que sólo pueden ser perseguidos por declaratoria de perjuicio o por un acto equivalente a la querella. Para la extinción de la pretensión punitiva es suficiente la manifestación de quien está autorizado para ello, de que el interés afectado ha sido satisfecho. El perdón solo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga. Cuando sean varios los ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable del delito y al encubridor, el perdón sólo surtirá efectos por lo que hace a quien lo otorga.
Así, el consentimiento del titular del derecho ofendido o ausencia del ofendido, no se encuentra regulada, pero se puede desprender de la interpretación de los tipos penales que están en el Código. Como consecuencia, eliminan la Antijuridicidad. Según Cury, cuando existe consentimiento se obra conforme a Derecho. Quien ejecuta una acción típica con el consentimiento expreso o tácito del titular del interés protegido por la norma en los casos en que dicho interés sea susceptible de disposición (frente a bienes jurídicos disponibles); así los bienes jurídicos disponibles, su conservación solo interesa al titular del derecho, en términos generales se reconoce siempre que el bien jurídico disponible es la propiedad (salvo casos excepcionales) y los bienes jurídicos indisponibles, cuya conservación interesa también a la comunidad en su conjunto, el bien jurídico que en nuestro sistema se reconoce sin excepción es la vida. Antiguamente se señalaba la integridad física, pero se entiende que hay excepciones. El análisis de la disponibilidad de los bienes jurídicos debe ser algo casuístico.
Ejemplificando, el caso de la amiga que le regala la pulsera de manera tácita a la otra amiga, se desprende de ella y la otra la toma, necesariamente la victima tiene que haber dado el consentimiento, la ley no lo acepta para justificar este hecho típico. Excepcionalmente, el ordenamiento jurídico protege a otros bienes, el consentimiento es necesario para elaborar un delito, pero no tiene capacidad de justificación. La libertad de autodeterminación sexual en personas mayores de 14 años es un bien jurídico disponible, no así los menores de 14 años .El consentimiento justifica, pero no es todos los casos donde el consentimiento nunca podría justificar, porque se usa fuerza o intimidación (se incurre en violación).
Por otro lado, La integridad corporal no es un bien absolutamente indisponible. En el caso de una pareja masoquista igual se configura el tipo penal, no justifican las lesiones el consentimiento de la pareja. Distinto es el caso de la persona que baja drásticamente de peso y queda con piel sobrante, si el doctor le corta estos trozos (en ejercicio legítimo se su oficio, realiza la operación bajo la lex artis y el paciente debe haber consentido, lo que opera como COFUNDANTE) no será una mutilación.
En general si es un bien indisponible, pero en particular no; similar es el caso de las lesiones deportivas, una lesión en la pierna durante un partido de fútbol, para que se justifique el consentimiento es cofundante siempre y cuando acate las reglas del juego. Si quebranta estas reglas, puede llevar a una causa penal porque no es legítimo el ejercicio. La doctrina distingue al consentimiento del titular del derecho opera como una causal de tipicidad, porque en esos casos la ausencia del consentimiento es un elemento del tipo penal. Si acredito que hay consentimiento se elimina el tipo penal, ya sea que lo obliga expresamente o de manera tácita. Ejemplo: apropiación con consentimiento “el que sin la voluntad de su dueño” por lo que al haber consentimiento, no hay robo y para la Violación de morada, se requiere que sea contra la voluntad del morador. Violación de correspondencia, el tipo penal incluye expresamente el elemento negativo, la ausencia de voluntad del dueño, ni siquiera es necesario que lo diga expresamente. El delito de violación, no dice expresamente que sea sin la voluntad, pero se desprende que si no hay voluntad.; el Bien Jurídico hace referencia a los bienes, tanto materiales como inmateriales, que son efectivamente protegidos por el Derecho, es decir, son valores legalizados: la salud, la vida, etc.
A lo largo de la evolución de la disciplina se han ido distinguiendo diversos conceptos de lo que representa el bien-jurídico, y el concepto dogmático de bien jurídico, acuñado por Birnbaum a mediados del Siglo XIX, se refiere a los bienes que son efectivamente protegidos por el Derecho y esta.concepción es demasiado abstracta y por ello no cumple con la función delimitadora del Ius puniendi que pretendemos revelar en el presente estudio.
Por otro lado, Según Von Liszt, y bajo una concepción material del bien jurídico, su origen reside en el interés de la vida existente antes del Derecho y surgido de las relaciones sociales. El interés social no se convierte en bien jurídico hasta que no es protegido por el Derecho.
El concepto político criminal del bien jurídico trata de distinguir el bien jurídico de los valores morales, o sea trata de plasmar la escisión entre Moral y Derecho, que si bien a veces pueden coincidir en determinados aspectos, no deben ser confundidas en ningún caso. Esta concepción del bien jurídico es obviamente fruto de un Estado Social y Democrático de Derecho, y dada su vertiente social, requiere una ulterior concreción de la esfera de actuación del Derecho penal a la hora de tutelar intereses difusos.
El Derecho penal tiene su razón de ser en un Estado social porque es el sistema que garantiza la protección de la sociedad a través de la tutela de sus bienes jurídicos en su calidad de intereses muy importantes para el sistema social y por ello protegibles por el Derecho penal, pero como ya hemos mencionado hay bienes jurídicos que no son amparados por el Derecho penal por ser intereses sólo morales y por ello sabemos que no todos los bienes jurídicos son bienes jurídico-penales y debemos distinguirlos.
Ahora bien, para Roxin,
“Los bienes jurídicos son como circunstancias dadas y finalidades útiles al individuo y a su libre desarrollo dentro de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema Se quiere expresar, entendemos, que las circunstancias o finalidades están ya dadas por la valoración social, y que los deberes de cumplimiento de las normas son creadas por el mismo Derecho”
Por otro lado, Zaffaroni brinda precisión a las definiciones hasta ahora estudiadas y define al bien jurídico así, “Como una relación de disponibilidad de un sujeto con un objeto. Así, resultaría, según el profesor argentino, que el bien jurídico tiene como función la protección de las relaciones interindividuales y sociales, disponibles para su titular.” El mérito de ésta definición, se encuentra, una vez más, en establecer un criterio material para el objeto de protección, en este caso, la relación del sujeto, ya que no siempre será una persona, o con ese objeto, o la vida, libertad, integridad física, el cual es valioso para él o para la comunidad y que siempre será disponible; así, ZaffaronI distingue entre disponibilidad y destrucción, por ser ésta un límite poco usual de la disponibilidad que hacemos a diario los titulares de bienes jurídicos; entendiendo por disponible, algo que está en aptitud de usarse o utilizarse. En el caso del bien jurídico, menciona Zaffaroni con razón, que un sujeto puede usar o utilizar, disponer, no necesariamente destruir ese objeto que es apto de usarse.
En otro orden de ideas, la justificación por omisión, viene dada toda vez que un sujeto activo omite un acto y esta omisión que pareciera ser antijurídica, tiene una eximente de culpa, así la omisión por miedo insuperable: Hay que partir del artículo 73 de Código Penal venezolano, que señala: "No es punible el que se incurra en alguna omisión hallándose impedido por causa insuperable"; este Artículo 73 antes citado, divide en dos partes esta omisión:
Así, la Causa legítima o insuperable, el legislador utiliza una conjunción disyuntiva que se interpreta como una alternativa que es equivalente una o la otra. De tal modo, que la causa legítima o insuperable es lo mismo, así se podría decir, Artículo 73: No es punible el que se incurra en alguna omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable.
Ahora, la inimputabilidad se apoya precisamente en la causa legítima e insuperable, lo cual se traduce en un impedimento que da motivo a la omisión irremediable. Ejemplo: Quien por enfermedad comprobada no puede asistir al llamado de la autoridad, queda exento de responsabilidad porque su omisión obedece a una causa legítima o insuperable.
Por lo tanto, la omisión que la ley castiga es aquella que se origina en la falta consciente y libre por parte de la persona, es de advertir que en la omisión por causa insuperable, también se considera el miedo como factor justificante en caso de omisión.
En este sentido, Mendoza, dice:
"Puede el miedo influir para que se omitan actos que deben ser cumplidos de acuerdo con deberes legales. Pero no es apreciable la eximente del artículo 73 Código Penal venezolano, en aquellos delitos que exigen acción, ni en los que exigen una serie de actos que determinen acciones voluntarias penadas por la ley, ni cuando la excusa insuperable que imposibilite el cumplimiento de un precepto legal, haya dependido de la voluntad del procesado que la alega".
Fundamentación Legal
Esta investigación se fundamentó principalmente, en el Código Penal Venezolano, en el libro primero, título V, De la Responsabilidad Penal y de la Circunstancias que la Excluyen, Atenúan o Agravan, en sus Artículos desde el 60 hasta el 79, y se encuentran tipificados todos los actos que no son punibles en el Artículo 65, el cual establece: numeral 1. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales. Numeral 2. El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal. Numeral 3. El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1). Agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho. 2). Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3).Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa. d. El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.
CAPÍTULO III
CONTEXTO METODOLÓGICO
Tipo de Investigación
En cuanto a la Metodología utilizada en el presente trabajo se establece taxativamente la investigación como de carácter jurídica de tiò dogmática, teórica o documental, según Estraño (citado en la Guía para la Presentación del Trabajo Especial de Grado. Centro de Investigaciones Jurídicas y Políticas de la Universidad Bicentenaria de Aragua, 2001) la define como: “ lo que los hombres dicen que hacen con el Derecho” (p13).
Es una investigación documental según Aray y otros (1990), en su libro titulado Introducción a la Investigación Pedagógica que la define como : “Aquella que permite que el investigador elabore una síntesis de los conocimientos al ir tomando decisiones y precisando conceptos” (p20).
Respecto a la Metodología dogmática, según Witker (1995), en su libro titulado la Investigación jurídica “Es aquella que concibe el problema jurídico desde una perspectiva estrictamente formalista descontando todo o elemento fáctico o real que se relacione con la institución, norma jurídica o estructura legal en cuestión” (p60).
Para la realización de la presente investigación se emplearon los siguientes métodos: Método Deductivo-Analítico: este método permitirá a partir del análisis general de la documentación existente, describir una situación particular con apoyo de la teoría del tema estudiado.
Con relación a la Método Deductivo, Méndez (1998), en su libro titulado Metodología. Guía para Elaborar Diseños de Investigación en Ciencias Económicas, Contables y Administrativas determina que: “El análisis inicia su proceso de conocimiento a partir de la identificación de cada uno de los elementos que caracterizan a una realidad” (p99).
Esta investigación se realizó en diferentes fases que se cubrieron sistemáticamente, para alcanzar los objetivos propuestos a través del análisis, discriminadas de la siguiente manera:
Primera Etapa: se buscaron las fuentes primarias de información útiles para el estudio, las cuales se obtuvieron de documentos escritos tales como, el Código Penal de Venezuela, textos, diccionarios, entre otras fuentes.
Segunda Etapa: correspondió a la recolección y selección de los datos e informaciones obtenidas de las fuentes disponibles, empleando una lectura compresiva, analítica y discriminatoria que permitió determinar cuales serán los datos a ser manejados dentro de la investigación y a la vez desarrollar los capítulos posteriormente fueron divididos en títulos y subtítulos como fundamentación teórica de ésta.
Tercera Etapa: se realizó el análisis de toda la información de datos recabados durante la indagación bibliográfica relacionados con el objeto de la investigación para elaborar los capítulos que luego se incorporaran a los resultados, para sustentar la investigación.
Cuarta Etapa: correspondió a la elaboración de conclusiones y recomendaciones tomando en consideración los objetivos alcanzados en el desarrollo de la investigación.
De esta forma, el estudio quedó estructurado en tres capítulos, tal como se describe a continuación:
Capítulo I: titulado Contexto Empírico, y contiene la problemática estudiada sobre el tema de investigación; los objetivos de la investigación: objetivo general y objetivos específicos y la justificación de la investigación.
Capítulo II: denominado Contexto Teórico. En esta sección se exponen y analizan las teorías doctrinarias. Además contiene los antecedentes de la investigación, las teorías de entrada y los aspectos conceptuales.
Capítulo III: referido al Contexto Metodológico. En este se describe el tipo de investigación y el plan básico que se siguió al realizar la investigación.
Capítulo IV: llamado Contexto Crítico, destinado a presentar los hallazgos y su interpretación, las conclusiones y las recomendaciones generadas por la autora, como producto del desarrollo de la investigación.
Finalmente, se presentan los materiales de referencia.
CAPÍTULO IV
CONTEXTO CRÍTICO
Conclusiones
La antijuridicidad implica solamente, fundamentalmente, una relación de contradicción entre un acto de la vida real por una parte, y por la otra, las normas objetivas que forman parte del ordenamiento jurídico vigente en un país y en una época determinada.
Es atípico, o sea no encuadra en ningún tipo penal, consagrado en la ley, el acto será lícito, por lo que no acarreará ninguna consecuencia penal; y si por el contrario dicha acción si encuadra en algún tipo penal, entonces sí será ilícito.
La tipicidad de un acto, crea una presunción de antijuridicidad, ahora si en esta conducta, si no existiese causa alguna de justificación, se consolida la presunción de antijuridicidad creada por la tipicidad del acto.
Al relacionar la antijuridicidad con la tipicidad se tiene que, la adecuación típica de una acción, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmación definitiva de esta por cuanto una conducta típica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de una causa de justificación.
Así, las Causas de Justificación o ausencia de antijuridicidad, son aquellas que eliminan o excluyen, la antijuridicidad de un acto típico, haciendo que un acto aparentemente delictivo, esté perfectamente justificado, adecuándose perfectamente a la norma y por ello libre de pena.
Entre las causales de justificación están el Consentimiento del titular o interesado: conducta realizada con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se cumplan ciertos requisitos (bien jurídico disponible, capacidad jurídica del titular y consentimiento expreso, tácito o presunto);
Así, la Legítima defensa: ejecución de un conducta típica para repeler o impedir una agresión real, actual o inminente, e ilegítima, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, existiendo necesidad racional de defensa y de los medios empleados; el Estado de necesidad justificante: daño o puesta en peligro un bien jurídico determinado con el objetivo de salvar otro bien jurídico de igual o mayor entidad o valoración jurídica; el Ejercicio de un derecho; Cumplimiento de un deber.
Otras eximentes de culpa son la obediencia jerárquica, la cual exime a un subordinado a quien se le exonera de culpa al realizar una orden de su superior; la justificación por omisión, viene dada toda vez que un sujeto activo omite un acto y esta omisión que pareciera ser antijurídica, tiene una eximente de culpa.
Así, el consentimiento se denomina de acuerdo, si la conducta se dirige contra o prescindiendo de la voluntad del interesado y el libre ejercicio de la misma, y para hablar del consentimiento y acuerdo debe haber titularidad, capacidad libertad y conciencia y exteriorización; así el consentimiento es causal de justificación.
Y finalmente, el perdón del ofendido o del legitimado para otorgarlo, extingue la pretensión punitiva respecto de los delitos que se persiguen por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Público si éste no ha ejercitado la acción penal, o ante el órgano jurisdiccional antes de que cause ejecutoria la sentencia.
Recomendaciones
Se recomienda, en primer lugar mejorar los mecanismos de prevención del delito, es decir una educación en el seno del hogar, para disminuir así, el alto índice delictivo actual en el país.
Mejoras por parte del Estado, en cuanto a la mejor organización y eficacia de los cuerpos policiales, tanto en la parte preventiva como acción oportina ante un hecho dado, sin caer en excesos, como abuso de autoridad, ni en defectos como errores por omisión.
Revisión de la legislación y la doctrina, en cuanto las eximentes de justificación, afinando la legítima defensa, ya que algunas de las circunstancias que han de cumplirse están fuera del contexto de la realidad actual, tales como la proporcionalidad del medio empleado, ya que una vez que se da la acción antijurídica por parte del sujeto activo, debería despenalizarse cualquier tipo de respuesta por el sujeto pasivo, siempre que se trate por supuesto de una amenaza real y grave.
Por otra parte, en la misma legítima defensa, el sujeto pasivo agredido o próxima a ser agredido, no puede estar pensando en cual medio será ma´s idóneo para repeler la acción antijurídica, por lo que debe responder según su propio instinto se lo permita, sobre todo cuando se trate de salvaguardar su propia vida o la de sus familiares.
Por otro lado, se debería ser más estricto y separar, en cuando a la legítima defensa de personas y de bienes materiales, toda vez que, no se justificaría que por ejemplo una persona esté robando un reloj de pulsera sin armas y la víctima accione un arma de fuego contra él.
Sin embargo, en la actualidad, no se puede distinguir cuando el sujeto activo va a actuar contra una propiedad o contra la vida; así muchas veces se observa como aún logrando su objetivo principal que es la obtención con violencia de las cosas, terminando disparando hacia el sujeto pasivo, o viceversa no logran el objetivo y de igual forma accionan el arma contra el sujeto pasivo, causándole en las mayorías de las veces la muerte.
No cabe duda que, esto se escapa de la ley penal y es a la criminología, sobre todo a la clínica, la que le compete el estudio del caso actual; pués ya el índice delctivo alcanzó niveles que se hacen insoportables para una sociedad.
Entonces, bajo este panorama, se hace imperioso darle más herramientas de acción rápida y más eficáz de defensa al agredido, bajo la tutela de una normativa más protectora, y por el Estado, y así ante cualquier ataque repelerlo sin pensar y como sea, pués se trata que están en juego las dos vidas.
Finalmente, hay que revisar exhaustivamente el Código Penal Venezolano, y traerlo de un pasado dormido, hasta un presente, totalmente diferente, donde debe dársele más protección a la víctima, cuando esta se encuentre bajo el dominio de su agresor; y no es como dice el CICPC en sus programas de concientización por TV, imponiéndole al ciudadano que no porte nada, para que nada le roben, al contrario mayor protección legal por el Estado, al agredido en contra del agraviante y mayor capacidad de acción y eficacia de los cuerpos de vigialancia.
MATERIALES DE REFERENCIAS
Textos
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