Sin duda, la problemática en torno de la antijuridicidad constituye uno de l os tópicos más delicados y complejos dentro del ámbito jurídico-penal. Teniendo en cuenta esta perspectiva, cabría señalar que, para Mezger, la antijuridicidad (o el injusto, como él emplea ambivalentemente ambos vocablos) es el presupuesto inesquivable de cualquier hecho punible, y supone que el delito encarna una violación del derecho, es decir, que contradice al jus. Según el profesor alemán, tanto injusto (unrecht, no derecho) como antijuridicidad pueden y deben utilizarse como sinónimos.

A pesar de ello, para Mezger, el primero es menos exacto que el segundo. La antijuridicidad se refiere al juicio impersonal objetivo, que recae sobre la contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico, mientras que la culpabilidad destaca la atribución personal de una conducta a su autor.

Para Hans Welzel, la antijuridicidad es una característica de la acción. De esta forma, la define diciendo: antijuridicidad es, pues, la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto (no sól o con una norma aislada).

El objetivo esencial de la llamada teoría de la antijuridicidad, consiste en el análisis de los requisitos y condiciones bajo las cuales una conducta típica resulta contraria al orden jurídico.

Sin embargo no hay que perder de vista, que si bien la adecuación de la conducta a uno de los tipos legales, formaría una suerte de presunción de lo ilícito penal, no configura aun la presencia de un injusto, puesto que la citada presunción de ilicitud se desvanece ante una normativa que permita la comisión de un hecho típico. En otras palabras el hecho típico no resulta antijurídico frente a la presencia de una causa de justificación que constituye un permiso que otorga el ordenamiento jurídico a fin de realizar el tipo legal.

Consecuencia de lo expresado resulta que una acción típica es antijurídica en tanto, no resulte amparada por una causa de justificación, que sin eliminar la tipicidad de la conducta no podría resultar contaría al ordenamiento jurídico ya que su realización resulta amparada por él.

De lo antedicho se desprende la existencia de permisos o autorizaciones que concede el orden jurídico a fin de realizar una conducta prohibida u omitir un comportamiento impuesto por la norma, estas autorizaciones constituyen sin lugar a dudas la base sobre la cual se asientan las llamadas causas de justificación.

La antijuridicidad y la tipicidad son dos elementos esenciales del delito que se encuentran íntimamente ligados en el Derecho Penal. Es sabido que la elaboración teórica de dichos elementos, así como la relación que dentro de la estructura del delito mantienen, ha sido objeto de constante atención por parte de la doctrina penalista. De esta manera dentro de la investigación presentada a continuación se conocerán conceptualizaciones doctrinarias de autores en cuanto a la antijuridicidad, su relación con la tipicidad y la clasificación de las causales de justificación.

Antijuricidad

Los tratadistas del derecho penal, al definir la antijuricidad, se limitan a decir que es lo contrario al derecho. Es por ello que resulta necesario tomar un concepto de un diccionario jurídico para ilustrar al lector lo que comprende este elemento del delito. “La antijuricidad significa conducta contraria a derecho. Es uno de los caracteres esenciales positivos del delito. Actúa antijurídicamente quien contraviene las leyes penales. Presupone un juicio acerca de la oposición existente entre la conducta humana y la ley penal. Este juicio recae sobre la acción realizada, y aunque concurren elementos fundamentalmente de carácter objetivo, en algunos supuestos y de manera excepcional también hay que tener en cuenta los subjetivos”.

Se puede apreciar del concepto anterior que la antijuricidad va ligada con la acción. Si la acción que se realiza contraviene el ordenamiento jurídico vigente, es una acción antijurídica, y como tal debe ser sancionada.

La antijuricidad también es definida de la siguiente manera: “En términos generales se entiende la antijuricidad como una relación de contradicción con el orden jurídico. Esta contradicción ya se ha dado, aun de modo provisional, en cuanto se comprueba la realización del tipo”.

La antijuridicidad supone que la conducta que se ha realizado está prohibida por el ordenamiento jurídico; en otras palabras, que dicho comportamiento es contrario a Derecho. Mezger (1997) señala que

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación (p. 89).

De la definición anterior se puede apreciar que algunos tratadistas entienden la antijuricidad como parte de conjunto de elementos, se considera que la acción contraria al derecho se realizó, pero no se puede actuar sino hasta que dicha acción sea encuadrada en el tipo, o tipificación de las acciones consideradas como delitos.

Se puede concluir que la antijuricidad es contrariar el ordenamiento jurídico vigente, por medio de la realización de actos que están tipificados como delito en la ley penal. Debido a ello, es que ciertas acciones no son consideradas con antijurídicas en todos lo países, sólo en aquellos que tienen incluida dicha acción dentro de su ordenamiento penal.

Características De La Antijuricidad

1. Es un elemento real, otros dicen material, para contradecir la posición de quienes ven en ella solamente un requisito formal o nominal del delito.

2. Decimos que la antijuricidad es un elemento positivo del delito para afirmar que ella debe concurrir en todo hecho punible para que pueda generarse la responsabilidad penal y que no es correcta la fórmula que sólo ha de considerarse bajo el aspecto negativo y a través de las causas justificantes que excluyen a veces la responsabilidad penal.

3. La antijuricidad es un elemento objetivo del delito porque señala la calidad de una conducta considerada en si misma de manera impersonal en relación con la norma jurídica.

4. La antijuricidad es un elemento valorativo del delito porque ella se evidencia mediante un juicio que compara la conducta con las exigencias que para ella impone el ordenamiento jurídico.

La antijuricidad es lo contrario a derecho; en el ámbito penal es contrariar lo establecido en la norma jurídica. Como señala Carnelutti, “lo antijurídico es el adjetivo, en tanto que antijuricidad es el sustantivo” y agrega “jurídico es lo que esta conforme a derecho” es decir, la ley penal tutela la vida humana, si mediante un tipo se consagra el delito de homicidio, quien comete éste realiza una conducta típica antijurídica.

Cualquier tipo penal que se encuentra previsto en un Código o ley especial es considerado delito en atención a diversas consideraciones, pero especialmente al criterio que indica que dicho actuar se aparta de lo establecido por el derecho, destruyendo o poniendo en peligro el bien jurídico tutelado.

Relación entre Tipicidad y Antijuricidad

La historia de la tipicidad es, consecuentemente, la historia del tipo. El tipo era considerado antiguamente en Alemania como el conjunto de caracteres integrantes del delito, tanto los objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa. Era lo que para los antiguos escritores españoles figura de delito. En mil novecientos seis aparece en Alemania la doctrina de Beling; considera el tipo como una manera descripción. Posteriormente Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho Penal (1915) asegura que la tipicidad no es meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad. En otras palabras: no toda conducta típica es antijurídica, pero sí toda conducta típica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta típica hay un principio una probabilidad de antijuridicidad. El concepto se modifica en Edmundo Mezger, para quien el tipo no es simple descripción de una conducta antijurídica, sino la ratio essendi de la antijuridicidad; es decir, la razón de ser de ella, su real fundamento. No define al delito como conducta típica, antijurídica y culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión semejante sustenta en la Argentina Sebastián Soler.

Según Mezger "El que actúa típicamente actúa también antijurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto. El tipo jurídico-penal... es fundamento real y de validez" ("ratio essendi") de la antijuridicidad, aunque la reserva siempre, de que la acción no aparezca justificada en virtud de una causa especial de exclusión del injusto, si tal ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad".

Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el legislador crea las figuras penales por considerar antijurídicos los comportamientos en ellas descritos. En otro giro: La ley consigna los tipos y conmina con penas las conductas formuladas, por ser opuestas a los valores que el Estado está obligado a tutelar. Antaño, siguiendo a Mayer, estimábamos el tipo con ratio congnoscendi de la antijuridicidad; es decir, como indiciario de ella. Sin embargo, al reflexionar sobre los casos en los cuales existe certidumbre de dicha antijuricidad (por no operar causa de justificación alguna) advertimos que no permanece a manera de mero indicio, sino absoluta contradicción al orden jurídico. Por ende hemos llegado a la conclusión de que asiste razón a Mezger, al observar, como toda conducta típica es siempre antijurídica (salvo la presencia de una justificante) por ser en los tipos de donde el legislador establece las prohibiciones y mandatos indispensables para asegurar la vida comunitaria.

Sólo resta hacer hincapié en que el tiempo de advertir la existencia de una justificante, no significa anulación de la antijuricidad pues esta no existió jamás; la conducta desde su nacimiento, estuvo acorde con el Derecho. Tal sucede, por ejemplo, en la legítima defensa; al descubrirla debe declararse que el comportamiento del agente estuvo justificado siempre. No se torna lícito lo que nunca fue contrario al orden jurídico.

La ausencia de tipicidad se da cuando no exista un tipo en el que pueda subsumirse la conducta, bien porque falte en absoluto la descripción de ésta en el repertorio de figuras delictivas de la ley penal, bien porque encontrándose una descripción del supuesto en términos generales no sea completa la subsunción de la conducta por faltar en los hechos alguno o algunos de los elementos típicos. En ambos casos, aunque la conducta sea materialmente injusta, resultará irrelevante para el Derecho penal. Se pone así de manifiesto la función limitadora del tipo penal que permite eliminar del ordenamiento punitivo los hechos no tipificados con anterioridad al momento de su realización.

Una conducta típica puede no ser antijurídica, ya que sólo se podrá considerar antijurídica cuando esté prohibida por el Derecho Penal, referido a la norma primaria, siendo lo prohibido el supuesto de hecho.

Sólo y exclusivamente al legislador le corresponde decidir qué conductas van a recogerse como antijurídicas, atendiendo a su gravedad y al ataque a la convivencia social.

Cada tipo de delito es un tipo de conducta, cuyo supuesto de hecho determina lo que quiere prohibir. Por tanto la tipicidad se puede definir como la característica de aquél comportamiento que coincida con el supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo penal.

Clasificación de las causales de justificación.

Las causales de justificación. Son las que excluyen la antijuridicidad de la conducta penalmente típica y hacen que el hecho de apariencia delictiva sea legítimo por haber sido ejecutado con apego a derecho.Son causas de justificación:

a- La legítima defensa.

b- El estado de necesidad.

c- El ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber.

d- La omisión por causa legítima.

En este caso, a continuación analizaremos el Estado de Necesidad como Justificación que se encuentra contenida en los numerales 3º y 4º del artículo 65 del Código penal.

El aspecto negativo de la antijuricidad lo constituyen las causas de justificación, que son las razones o circunstancias que el legislador consideró para anular la antijuricidad de la conducta típica realizada, al estimarla lícita, jurídica o justificativa.

No resulta fácil precisar una noción de algo que es un aspecto positivo, pero lleva implícita una negación. Este aspecto se destaca por que es muy común la confusión para entender como la antijuricidad puede tener a su vez un aspecto negativo, cuando aquella es en sí una negación o contraposición al derecho. En ese orden de ideas, lo anterior debe entenderse como sigue: La antijuricidad es lo contrario a derecho; mientras que lo contrario a la antijuricidad es lo conforme a derecho, o sea, las causas de justificación. Éstas anulan lo antijurídico o contrario a derecho, de suerte que cuando hay alguna causa de justificación desaparece lo antijurídico; en consecuencia, se anula el delito por considerar que la conducta es lícita o justificada por el propio derecho.

En principio, la ley penal castiga a todo aquel que la contraría; pero excepcionalmente la propia ley establece casos en que justifica la conducta típica, con lo cual desaparece la antijuricidad, por existir una causa de justificación o licitud.

Ante todo pensamos que para realizar un análisis jurídico del tema como el que intentamos en este estudio, resulta imprescindible recordar algunas cuestiones básicas pero no por ello menos importantes.

En primer lugar necesario es tomar en cuenta que la función indiciaria de la antijuridicidad propia de la tipicidad cede ante la llamada adecuación social. La cuestión se centra en el hecho que un comportamiento típico resulta ser solo el que está fuera del orden social.

No participamos de la tesis que incluye a los llamados tipos abiertos como carentes de la función indiciaria de la antijuridicidad, pues entendemos que una vez interpretado un texto al tipo penal, cierra el tipo, esto es contiene los elementos necesarios a fin de indicar la antijuridicidad de la conducta. Dentro del marco aludido no podemos dejar de mencionar la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, aunque con pocos difusores la teoría indicada identifica tipicidad con antijuridicidad tipificada.

En apretada síntesis los seguidores de está tesis afirman que en la composición del tipo convergen elementos positivos y elementos negativos que consisten en la ausencia de causas de justificación, sobre la base de lo cual no-cabria ninguna diferencia entre conducta atípica y justificada. Asimismo la tarea de examinar la antijuridicidad solo tiene razón si ha quedado establecida la tipicidad de la conducta.

Cabe, entonces examinar el fundamento de este permiso o autorización que concede el orden jurídico para estos casos excepcionales, en el sentido expuesto conceptuamos mas que atinadas las palabras de Dohna quien enseña," no es antijurídica la acción que constituye un medio adecuado para alcanzar el fin de la convivencia que el Estado regula."

Respalda está afirmación una innegable realidad, el derecho es fundamentalmente una ordenación objetiva de la vida, que trata de regular la convivencia ordenada de los ciudadanos, por lo que en principio y como excepción otorga estos permisos a fin de evitar se produzca la lesión o peligro de un bien jurídico que goza de su protección.

Naturaleza.

A pesar de las diversas tendencias y opiniones al respecto, la naturaleza de las causas de justificación es eminentemente objetiva, pues derivan de la conducta y no de algún elemento interno. De lo anterior se explica que dichas causas anulen el delito, mas no la culpabilidad.

Fundamentación de las causas de justificación.

Los criterios que fundamentan las causas de justificación son el consentimiento y el interés preponderante.

Consentimiento. El consentimiento del lesionado no excluye el injusto en todos los hecho punibles. El consentimiento debe se serio y voluntario y corresponder a la verdadera voluntad del que consiente.

Para que el consentimiento sea eficaz requiere que el titular objeto de la acción y objeto de la protección sean una misma persona. También puede darse el consentimiento presunto en el caso de los enfermos.

Interés preponderante. Surge cuando existen dos bienes jurídicos y no se pueden salvar ambos por lo cual se tiene que sacrificar uno para salvar el otro.

Legítima defensa

Quizás esta sea la más importante de las causas de justificación; en la práctica, se presenta con frecuencia y es lamentable su desconocimiento, tanto por parte de las autoridades como de los abogados, y no se diga de la gente que no estudio y no tiene injerencia en la ciencia jurídica. La legítima defensa consiste en repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre y cuando exista la necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados, y que no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona que se defiende.

La legítima defensa contempla los bienes amparados como cualquier bien jurídico; sin embargo la ley no precisa ni excluye a ninguna. De igual forma examina los elementos de la legitima defensa que son las partes integrantes de la propia definición legal, como lo son: repulsa, agresión (real o actual), sin derecho, en defensa de bienes jurídicos propios o ajenos, necesidad de la defensa, racionalidad de los medios empleados, y sin mediar provocación suficiente, dolosa e inmediata.

Legítima defensa, nos enseña Fontán Balestra, puede definirse como la reacción necesaria para evitar la agresión ilegítima y no provocada de un bien jurídico actual o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano.

Para Nuñez la legitima defensa es la que se lleva a cabo empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente, ocasionando un perjuicio a la persona o derechos del agresor.

Finalmente, en palabras del autor Jiménez de Asúa, "la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla."

A su vez, contempla las presunciones y el exceso, el cual ocurre cuando el agredido extralimita las barreras de lo proporcional y justo, rebasando la medida necesaria para defenderse o para defender a otro. También contiene los problemas que plantea la legitima defensa como son el contra el exceso, la legitima defensa y riña, la legitima defensa reciproca y en el caso de inimputable, esto quiere decir por ejemplo que nada impide a un menor o cualquier otro inimputable obre en legitima defensa.

La doctrina moderna fundamenta la defensa necesaria en dos pilares a saber, la protección del individuo y la necesidad de que prevalezca ante todo, el orden jurídico. En palabras de E. Bacigalupo " el derecho no necesita ceder ante lo ilícito". Esta facultad reconocida en la actualidad por el derecho vigente, deviene de reciente evolución. Precisamente respecto de la proyección histórica del instituto, creemos puede resumirse así.

La Carolina, otorga un derecho limitado a la defensa necesaria en el caso que se trate de agresiones con armas, a la vida o integridad corporal, mas tarde este derecho se va extendiendo a la defensa de otros bienes jurídicos, siempre dentro de los limites de la proporcionalidad. Recién en la época de la Ilustración se admitió la defensa necesaria frente a toda agresión antijurídica.

En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legitima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina científica, tomamos palabras del autor Jiménez de Asúa," La legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.”

Naturaleza Jurídica. Fundamentación

La legítima defensa es una causa de justificación, un tipo permisivo que elimina la contrariedad de la conducta típica con el orden jurídico.

Respecto del fundamento de la impunidad del hecho realizado en legítima defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teorías:

1. las que sostienen que el hecho en intrínsecamente en sí mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena y

2. las que lo juzgan intrínsecamente justo y por lo tanto lícito. Para este grupo se está ante una verdadera causa de justificación. Hoy se constituye en mayoría el grupo que ve en la defensa legítima una acción lícita apoyándose en la situación de necesidad y la colisión de derechos.

En la actual fase del derecho a la legítima defensa existe una combinación de intereses individuales y comunitarios, ambos tienen importancia para su fundamentación:

- Desde la perspectiva del individuo particular: se entiende como un derecho individual a la protección y la autodeterminación frente a agresiones.

- Desde el punto de vista del Estado: aparece como la defensa que sustituye la tarea de confirmación del derecho, la que en principio, sólo compete al Estado.

La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento de la acción.

En la actualidad se reconoce unánimemente la naturaleza de justificante de la legítima defensa: la legítima defensa es una afirmación del derecho. El fundamento se ve en el principio según el cual "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito".

Sostiene Zaffaroni "se define el fundamento por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos." El fundamento de la legítima defensa, reiteramos, se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o mejor dicho la protección de sus bienes jurídicos. En la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.

La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad. Cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media una desproporción inmensa, porque el primero es ínfimo comparado con el segundo, la defensa deja de ser legítima. Esto debe quedar claro: la defensa sólo es legítima si es necesaria.

El Estado De Necesidad

Este consiste obrar por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno respecto a un peligro real, actual e inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de igual o menor valor que el salvaguardado.

Los elementos que contempla el estado de necesidad son el peligro, el peligro no debe haberlo ocasionado dolosamente el agente, el peligro no debe existir sobre bienes jurídicos propios o ajenos, causar un daño, que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el peligro, que no exista otro medio practicable y menos perjudicial. Tambien se encuentran los casos especialmente tipificados, como el aborto terapéutico y el robo de indigente.

El Estado de necesidad es una situación de peligro grave, actual o inminente y no causada o al menos no causada dolosamente por el agente, para un bien jurídico, que solo puede salvarse mediante el sacrificio de un bien ajeno. Arteaga, señala que

Este autor no coloca el Estado de necesidad como causa de justificación, pero si como causa de inculpabilidad, por que considera que la no punibilidad de esta figura emerge de la no exigibilidad de otra conducta en la cual se encuentra el sujeto activo.

Otros Autores como Von Linzt, lo considera como una causa de justificación que consiste en una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en la cual no queda otro medio que la violación de los intereses de otros, jurídicamente protegido. El artículo 65 del Código Penal establece la causa de impunibilidad y en su numeral tercero último a parte establece que: “El que abra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave o inminente al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo”. Como puede observarse, se trata de sacrificios o bienes de otros, protegidos por el derecho para salvar intereses o bienes propios también protegidos por el derecho, los cuales se encuentran amenazados por un peligro grave o inminente no causado por el agente.

Ambos intereses son legítimos, por lo que, debe ser de similar entidad o importancia para justificar el sacrificio de uno y salvar el otro. Ya que no seria equitativo, sino egoísta sacrificar bienes e intereses ajenos de gran entidad para salvar bienes e intereses propios de entidad insignificante. El peligro además de grave debe ser inminente, no basta inminencia sino es grave, ni la gravedad sino es inminente, además el peligro debe ser de tal forma que solo mediante la desaparición del bien ajeno pueda desaparecer.

Requisitos del estado de necesidad:

1. Existencia de un bien jurídico en peligro inminente.

2. Que esta situación no pueda conjurarse sino a través de sacrificio de otro bien jurídico.

3. Que el bien jurídico sacrificado sea de jerarquía inferior al salvado.

4. Que el que obra en estado de necesidad haya sido totalmente ajeno a la producción de la situación de peligro que trata de conjurar. Ya que no podría justificarse si hubiera obrado culposa o dolosamente.

5. Que el agente no haya tenido a su cargo la obligación jurídica de confrontar el riesgo, o sea el deber de soportar el mal que lo amenaza.

Cumplimiento de un deber.

El cumplimiento de un deber consiste en causar un daño obrando en forma legítima en cumplimiento de un deber jurídico, siempre que exista necesidad racional del medio empleado. Éste contempla dos apartados, la obediencia jerárquica y el impedimento legitimo

Obediencia jerárquica: constituye una causa de inculpabilidad, para muchos otros, una causa de justificación, causar un daño en obediencia a un superior legitimo, en orden jerárquico, aun cuando su mandato constituya un delito.

Impedimento legitimo: Consistía en causar un daño en contravención a lo dispuesto por una ley penal, de manera tal que se deje de hacer lo que se manda, por un impedimento legitimo. En otras palabras se trata de no hacer lo que la ley manda por otra norma superior; por ejemplo, no auxiliar a un atropellado, si quien lo atropello lleva gravemente a una persona.

Elementos:

1. Agresión ilegitima: la legitima defensa debe ser una reacción contra el peligro que supone para un bien jurídico el obrar injusto de otra persona. Ej. matar a otro para que no lo maten. Tiene que ser una agresión actual.

2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: a estos se le agrega que deberá ser oportuna, ni prematura ni tardía. Ej. si me pegan un cachetazo y yo lo mato.

3. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: el que se defiende no deberá haber irritado, excitado o inducido al agresor. La provocación entonces, será la voluntad deliberada de inducir a alguien a hacer alguna cosa en estado de irritación o enojo. Pero esta provocación debe ser suficiente, lo cual será cuando fuese de semejante magnitud como para atenuar, no justificar la agresión ilegitima.

El ejercicio legítimo de un derecho

Es causar algún daño cuando se obra en forma legitima; por ejemplo, el medico que amputa una pierna para que no avance la gangrena causa una mutilación (lesión), sin embargo su conducta a pesar de parecer típica no es antijurídica porque actúa en ejercicio de un derecho. Comúnmente se ubica en el cumplimiento de un deber. El ejercicio de un derecho se da cuando se causa algún daño al obrar en forma legítima, siempre y cuando exista la necesidad racional del medio empleado.

Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio ilegítimo de un derecho mediante el tipo delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella.

En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantías procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de ámbito penal (plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva, entre otros.)

El ejercicio legítimo de una profesión, autoridad, oficio o cargo.

Que confiere determinadas facultades o que impone determinados deberes, a condición de que se realicen los actos en el estricto círculo de derechos y deberes que la profesión faculta e impone.

Características:

1. Se deben realizar los actos en el estricto círculo de derechos y deberes que la profesión faculta e impone.

2. Impera primeramente lo establecido de la norma la especial luego la del ejercicio de la profesión.

3. Independientemente de cómo se hayan suscitado los hechos la norma establece sobre quien recae la pena, si se determina el delito.

4. Se hace una distinción de la pena y las faltas dependiendo de quien sea el causante de la falta.

5. Están amparados por el deber del secreto profesional.

Limitaciones:

1. En cuanto a la medicina el ejercicio debe ser legítimo, basado en criterios científicos.

2. Consentimiento del paciente o de sus representantes.

3. En caso contrario al planteamiento anterior, la existencia de la necesidad o la urgencia que suplan el consentimiento.

4. Llenar los requisitos para ejercer la actividad de la medicina, como lo establezca la ley,

5. En cuanto al ejercicio de la abogacía, estar debidamente encomendado para actuar.

6. Utilizar sólo medios requeridos a la defensa, sin cometer delitos ni excesos

El consentimiento del ofendido.

El consentimiento del ofendido puede referirse al tipo de lo injusto o a la antijuridicidad. En el primer supuesto es indispensable que la realización del tipo sea obtenida contra la voluntad del titular del bien jurídico y esto se presenta sólo en los delitos dolosos (acuerdo). En el segundo caso, el consentimiento se verifica como una causa justificante y puede operar en delitos dolosos e imprudentes. Dos importantes indagaciones se deben efectuar: los límites del consentimiento eficaz y si el consentimiento se debe referir sólo al resultado, a la conducta riesgosa o a ambos

El consentimiento presunto expreso, tácito y presunto

El consentimiento se denomina presunto si se puede conjeturar que el titular del derecho, que al tiempo del suceso no se halla en situación de por sí aceptar (v. gr., está dormido, inconsciente), habría efectivamente consentido de haber estado en condición de hacerlo y se necesita, además, realizar a su respecto una conducta punible, y, la que inclusive el agente puede llevar a cabo en interés propio.

Este consentimiento se sitúa entre el consentimiento y el estado de necesidad justificante pero es en sí autónomo de ambos y en tanto es una construcción normativa y no una efectiva manifestación de voluntad ordenada hacia la aceptación de una conducta punible, es una “presunción del consentimiento” y, a la vez, demanda los mismos presupuestos que el real según Liszt, Franz (1989):

Debe referirse al momento del hecho, el titular del bien jurídico ha de tener capacidad para consentir, ha de ser posible un consentimiento eficaz respecto del objeto de tutela jurídica, entre otros. El consentimiento presunto carece de autonomía y es un subcaso del consentimiento en su sentido genérico ya que importa la falta de expresión de voluntad del interesado, la que se reemplaza, en el ánimo del que obra, por la persuasión de su realidad y, por ende, le son aplicables las normas generales del consentimiento (p. 89).

El consentimiento presunto se presenta en dos grupos de casos: colisiones internas de bienes e intereses en la esfera vital del afectado (v. gr., la vida y la integridad corporal, en que se justifica entonces la amputación de la pierna) y renuncia de intereses propios en beneficio del agente o un tercero, y requiriéndose para que sea justificante combinar la ponderación de intereses desde el punto de vista del titular del derecho con la suposición objetiva acerca de cual habría sido su voluntad de haber conocido la situación y teniendo en consideración la idea del riesgo permitido.

El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.

Los bienes jurídicos disponibles.

Los bienes jurídicos, son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Roxin (1991) De este modo, se puede decir que “los bienes jurídicos disponibles son aquellos que producen relaciones jurídicas y derechos subjetivos y por ende se encuentran amparados por la legislación” (p. 56). Los bienes jurídicos disponibles reúnen determinadas características: son capaces de satisfacer un interés económico, tienen existencia separada y distinta de los demás objetos que los circundan, y son susceptibles de sujeción al titular de tales bienes. Por otra parte, la disponibilidad de un bien está determinada por la posibilidad de uso goce y disfrute por parte del titular y sin ningún tipo de limitación.

La justificación de la omisión

La causa de justificación de la omisión por causa legítima, prevista en el artículo 73 del Código Penal, en la que alega la defensa que su defendido no denunció el secuestro por él también era víctima de secuestro. Al respecto este Tribunal hace las siguientes consideraciones: la Dogmática Penal ha establecido que el comportamiento humano constitutivo del hecho típico puede ser positivo o de un no hacer, es decir de una acción o de una omisión, siendo que para que se produzca la causa de justificación establecida en el artículo 73 del Código Penal se requiere que el agente haya omitido una conducta debida, por una imposibilidad originada de una causa legítima o insuperable. Sin embargo, el delito de secuestro no es delito de comisión por omisión, como erróneamente ha considerado la defensa del acusado, ya que es un delito de acción, para lo cual se requiere que el agente realice ciertas conductas, plenamente determinada en la norma penal, por lo que en este caso en particular no procede la causa de justificación de omisión por causa legítima.

En cuanto a la segunda causa de justificación alegada por la defensa del acusado relativa al estado de necesidad, prevista en el numeral 4º del artículo 65 del Código Penal, considera este Juzgador que al igual que la legítima defensa, ésta constituye una defensa de fondo que no tiene que ser probada por el acusado, de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03 de diciembre de 2004, en el expediente Nº 04-0458 en la que se estableció que “la exculpación del reo no requiere ser probada y es suficiente para admitirla que no se encuentre contradicha por las pruebas que existan en autos”, por lo que para pronunciarse este Tribunal sobre la existencia de la presente causa de justificación se requiere que previamente se determine si se encuentra contradicho o no el estado de necesidad con las pruebas que han sido incorporadas en el presente juicio y así se decide.

No es punible el que incurra en una omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable Como se observa la eximente presenta dos fases:

a. Omisión por causa Legítima. El que no ejecuta aquello que la ley ordena dice Silvela porque lo impide otra disposición superior y más apremiante de la misma ley no comete delito: le exime a no dudarlo de responsabilidad la legitimidad misma que motiva su inacción Las únicas dificultades que en la práctica de esta disposición legal podrá presentarse, consistirían en determinar en cada caso, cuándo la causa que motiva la inacción es legítima o justa cuando es insuperable o incapaz

b. Omisión por causa insuperable. El de no acudir al llamado de la autoridad por estar secuestrado o por estar interrumpidas las comunicaciones con el lugar de la citación La omisión es por causa legítima debe estimarse como justificante y si es por motivos insuperables como causa de imputabilidad En nuestra opinión la omisión por causa legítima es de justificación pero en cambio la omisión por causa insuperable debe considerarse como una hipótesis de ausencia de acto.

Autores sostienen que además de todas estas causas de justificación contempladas en la ley penal existen otras supralegales y razonan diciendo que la antijuricidad significa una contradicción entre un acto de la vida real y las normas de cultura.

Conclusiones

Para concluir con la presente investigación considero señalar que la antijuridad es la valoración que cumple el juez acerca del carácter lesivo de un comportamiento humano, es decir, la vulneración de valores jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico penal.

El Estado puede usar la fuerza publica como medio coactivo directo para mantener el orden y cumplir sus fines, tal como lo establece el articulo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela pero tal uso ha de considerarse como un medio extremo que solo se justifica cuando se trata de proteger y auxiliar a las personas y velar por su seguridad, evitar daños en las cosas, amparar las condiciones necesarias para el decoro y buen ejercicio de las funciones publicas, lo cual fue necesario en el caso que nos ocupa, que el funcionario investigado hiciera uso de la misma.

En este mismo orden de ideas, el Código Penal Venezolano en su Articulo 65, ordinal 4 contiene la causal de justificación El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave o inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo. Así tenemos la Legitima Defensa es la reacción necesaria contra la agresión ilegitima actual o inminente y no provocada, al menos no provocada suficientemente por la persona que invoca esta causa de justificación como eximente de la responsabilidad penal. Ampara indistintamente a cualquier persona siempre y cuando se den las condiciones de cada causa de justificación, porque no requiere una determinada cualidad personal en el sujeto activo, diferenciándose de las causas de justificación singular.

De esta manera señalo que las causas de justificación son las que excluyen la Antijuricidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal. Actos conforme a derecho por mas tipificados que estén. Hay intereses en conflictos y la ley en determinados casos considera que alguno esta por encima de los otros (Art. 65 ), se encuentran las siguientes causales: Cumplimiento de un deber (Art. 65 Ord. 1°), e ejercicio legitimo de un Derecho (Art. 65 Ord. 1°), e ejercicio de la Autoridad, Oficio o Cargo (Art. 65 Ord.1°), la Legitima Defensa (Art. 65 Ord 3°), estado de Necesidad Justificado (Art. 65 Ord. 4°), Omisión por Causa Legitima (Art. 73).

De allí que, toda causa de justificación contiene una autorización para la realización de una acción típica. Esta autorización o permiso abarca no solo al autor de la conducta típica sino que se extiende a los participes. Consideramos que para el obrar justificado es necesario tener conocimiento de las circunstancias que dan fundamento a la justificación, esto es del llamado elemento subjetivo de la justificación.

En este marco se hace necesario destacar la evolución de la doctrina científica en materia de la justificación. En efecto dentro de la evolución dogmática de referencia se ha cuestionado que la justificación tenga efectos generales, por el contrario se afirma hoy que resulta imperativo distinguir la justificación general, de la justificación penal propiamente dicha, consecuencia está última del llamado principio de proporcionalidad, así conforme esta visión en el derecho penal tendría que aceptarse como causa de supresión la ilicitud penal de aquellos casos en los que aunque el hecho no resulta conforme al orden jurídico, su antijuridicidad no reviste una gravedad proporcionada a la proyectada para legitimar la utilización de los efectos jurídicos ajustados al derecho penal.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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YERINY CONOPOIMA

viernes, 18 de marzo de 2011

TRABAJO UNIDAD V Autor: Jhonny Khandjian C.I. 14.297.879