La Antijuricidad como Elemento Positivo del Delito

UNIVERSIDAD BICENTENARIA DE ARAGUA

DECANATO DE POSTGRADO Y EXTENSIÓN

DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN

MAESTRIA EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS

Cátedra: Teoria del Delito.

La Antijuricidad como Elemento Positivo del Delito.

Facilitadora:  Yeriny Conopoima.

Autor: ULLOA, Ricardo

V.- 12.4171.72

Marzo, 2011

INDICE.

Introducción.

Antijuricidad 05

Ausencia de la Antijuricidad 06

Antijuricidad Formal y Material 06

Conocimiento de la Antijuricidad 09

Objeto del Conocimiento de la Antijuricidad 09

Lo Jurídico y lo Antijurídico 11

La razón como fundamento de la Antijuricidad 15

Conclusiones

Bibliografía.

INTRODUCCIÓN.

Pese a su proliferación en los códigos penales, las conductas punibles a través de las cuales se tutelan los bienes jurídicos supraindividuales han sido frecuentemente relegadas del análisis de la teoría del delito, cuyos postulados y ejemplos han dejado de lado el análisis dogmático de temas tan importantes como el estudio de la antijuridicidad en los delitos contra los bienes jurídicos supraindividuales.

Este abandono se ha incrementado por las constantes críticas de las cuales vienen siendo objeto los bienes jurídicos supraindividuales, los cuales han sido cuestionados por su supuesta vaguedad, por la utilización de los delitos de peligro para la determinación de su injusto, y por el cambio de modelo que implicaría la salvaguarda de nuevos intereses propios de la expansión del derecho penal.

Sin embargo, la indeterminación de bienes jurídicos individuales como el honor o la intimidad, la dificultad para la determinación del injusto en delitos como la injuria y las lesiones personales, y la inclusión de nuevos intereses individuales en los códigos penales como aquellos tutelados por delitos como la manipulación genética o la clonación, permiten concluir que los citados defectos imputados a los bienes jurídicos supraindividuales también pueden extenderse a aquellos de naturaleza individual.

Por ello, la solución a los problemas dogmáticos que presentan los delitos que tutelan bienes jurídicos supraindividuales no es la creación de modelos especiales para su interpretación que entre otros efectos nocivos podrían producir una violación del principio de igualdad, ni su interpretación a través de una tesis personalista estricta del bien jurídico imposible de llevar a cabo en la mayoría de estos delitos, sino la concreción de sus contenidos y la exclusión de aquellos bienes jurídicos que no merecen protección penal lista en la cual también podrían incluirse algunos bienes jurídicos individuales.

Vivimos en la actualidad toda una reformulación y expansión del derecho penal, sobre todo en cuanto a la teoría del delito, y donde el funcionalismo trata de alguna forma cubrir los espacios o deficiencias dejadas por Welzel, padre de la teoría de la acción final, por ejemplo en cuanto a los delitos imprudentes, que tal como lo dijo Binding en su oportunidad: la imprudencia es la hijastra del derecho penal. Así las cosas, 4

aun conservando la estructura clásica hallamos como tercer elemento del injusto penal a la culpabilidad, que a su vez se halla compuesto por la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad, y la exigibilidad de otra conducta. Pero es el segundo componente de los nombrados que será eje temático del presente trabajo, circunscribiéndonos de forma especial a los problemas suscitados en torno al conocimiento eventual de la antijuricidad, y un posible traslado de criterios equidistantes del dolo eventual, apareciendo en el camino la teoría del dolo y la teoría de la culpabilidad.

De esta forma queremos plasmar los avances que se han venido desarrollando en la dogmática contemporánea, para al final tratar de ensayar algunas reflexiones en base a su entorno, y que pueden ser de aplicación para muchos casos. 5

Antijuricidad.

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.

La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.

Se le puede considerar como un elemento positivo del delito, es decir, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser antijurídica.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una conducta contraria a derecho, lo que no es Derecho, aunque en realidad la conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie de consecuencias jurídicas.

La Antijuricidad consiste en la conducta externa del individuo, que es puramente objetiva y que viola el valor o bien protegido por las normas penales, violación de las normas de cultura reconocidas por el Estado.

Lo podemos considerar como un elemento positivo del delito, cuando una conducta es antijurídica, es considerada como delito.

Se considera antijuricidad como el choque de la conducta con el orden jurídico, se ha estimado como el aspecto mas importante del delito, que no es solo un elemento o carácter del mismo, sino es su esencia, y es mas su propia naturaleza, la antijuricidad nace del juicio valorativo de la oposición existente entre la conducta humana y la norma penal, manifestando este juicio solo recae sobre la acción realizada, excluyendo toda valoración de carácter subjetivo.

La antijuricidad es lo contrario a derecho, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda aquella definida por la ley, no protegida por causa de justificación, siendo de carácter punible, ya que si fuera un elemento sería posible que se presentara como 6

un dato conceptual aislado, solo es un atributo del delito y de sus componentes.

Maggiore considera a la antijuricidad como un aspecto del delito y no un elemento ya que no es posible desintegrarla del todo y esta compenetra la esencia misma del delito.

La juridicidad es un elemento esencial para la existencia de los tipos penales y subsecuentemente para la posibilidad de la existencia del delito, ya que la acción delictiva no viola la ley (la cual es meramente prescriptiva) sino que se ajusta a ella (tipicidad), lo que resulta violado es la norma de cultura que el legislador reconoce a través de la tipificación.

El Derecho es un orden prominentemente normativo y cultural, entendiendo por cultura, el cultivo de un interés común y de la situación que resulta de tal cuidado, situación que siempre está vinculada a un valor.

A través de las normas de cultura ordena y prohíbe ciertas acciones correspondiendo a sus intereses valorativos, y sólo cuando el Estado las privilegia con su tutela al reconocerlas en la ley, adquieren el rango de jurídicas.

Por otro lado, antijuridicidad formal, estriba en la colisión que se da entre la acción delictiva y la norma de cultura legislada. Una acción es formalmente antijurídica, cuando infringe una norma que el Estado ha incorporado al orden jurídico y en sentido material, dado que el fin del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, la acción será sustancialmente antijurídica sólo cuando lesione, ponga en peligro o sea idónea para poner en peligro un bien jurídico.

Ausencia de la Antijuridicidad (causas de justificación).

Las acciones que se realizan amparadas por una causa de justificación se adecuan a las previsiones legales tanto del tipo que prevé el delito cometido al amparo de una causa justificante, como a los requisitos que prevén el fundamento de dichas causas. Las causas de justificación tienen una naturaleza objetiva por descansar en circunstancias ajenas al sujeto que comete el delito, con lo que, al faltar el elemento esencial de violación de la norma se excluye el dis valor que resulta de la misma.

Las causas de justificación hallan su fundamento en la supremacía del interés por el que se actúa (en el ejercicio de un derecho), que se protege (en estado de necesidad) o defiende (con la legítima defensa) o del 7

deber que se cumple (en el cumplimiento de un deber), y operan actualmente en un sistema de regla excepción, que consiste en que en el mismo cuerpo de abstracciones legales que establecen los delitos, se prevé la regla que encuentra su excepción, estableciendo las circunstancias en las cuales una acción será considerada legítima.

Legítima Defensa.

Repulsa realizada por el titular del bien puesto en peligro o por terceros, necesaria para evitar una lesión antijurídica posiblemente causada por una persona que ataca, siempre que la agresión sea real, actual e inminente, y que el contraataque al agresor no traspase la medida necesaria para la protección del bien amenazado.

Estado de Necesidad.

Ataque de bienes ajenos jurídicamente protegidos, en salvaguarda de bienes jurídicos propios o ajenos de igual o mayor jerarquía que los sacrificados; por hallarse en una especial situación de peligro actual causada por acontecimientos de la naturaleza y excepcionalmente de orden humano, que sólo es evitable violando los intereses legítimos de otro.

Ejercicio de un Derecho.

Excluye la antijuridicidad por ejecución de la ley por cuanto se ejercita una facultad derivada de la ésta siempre que en su actuación, las vías de hecho no traspasen la facultad de defender el derecho negado y no haya exceso en la ejecución de la ley.

Cumplimiento de un Deber.

Se trata igualmente un caso de ejecución de la ley que puede consistir en actos ejecutados en cumplimiento de un deber legal resultante del empleo, autoridad o cargo público que ejerce el sujeto, o los ejecutados en cumplimiento de un deber legal que obliga a todos los individuos, entendiendo que en el deber legal no sólo se encuentran los que limitativamente establece la ley, sino los derivados directamente de la función misma impuesta por la norma. 8

Consentimiento del Ofendido (En otrora).

Para que opere esta eximente sobre las acciones delictivas ejecutadas, el titular del bien jurídico lesionado debe tener voluntad consciente y libre, el consentimiento deberá manifestarse expresamente y sólo en forma tácita de manera excepcional, por cuanto a la causa, la torpeza o la ilicitud no invalidan el consentimiento otorgado, otorgamiento que debe manifestarse con anterioridad o de manera simultánea a la acción, y sólo es válido el consentimiento que se hace sobre bienes jurídicos de los que puede disponer el titular que lo otorga.

Impedimento Legítimo.

Se refiere esta causa de exclusión de la antijuridicidad, solamente a omisiones, ya que se considera que no comete delito quien no ejecuta lo que la ley le ordena, porque se lo impide otra disposición superior y más apremiante que la misma ley. Tampoco delinque quien no realiza el hecho que debiera haber practicado, a causa de un obstáculo que no estaba en su mano vencer.

Antijuridicidad Formal y Material.

Por tradición se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material, cuando se trata de una conducta antisocial.

En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico (antijuridicidad material).

Antijuridicidad Formal.

Se afirma de un acto que es formalmente antijurídico, cuando a su condición de típica se une la de ser contrario al ordenamiento, es decir, no está especialmente justificado por la concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa propia).

Por lo tanto, la antijuricidad formal no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo, juicio que se constata en el modo expuesto. 9

Antijuridicidad Material.

Se dice que una acción es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el principio de legalidad) lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho quería proteger.

Conocimiento de la Antijuricidad.

Dentro de la categoría clásica de la culpabilidad o como quiera denominarse modernamente imputación personal, se incluye como uno de sus elementos el llamado conocimiento del carácter antijurídico del hecho, al respecto cabe resaltar que encontramos varias acepciones al respecto, siendo uno de mayor aproximación la que se entiende como la posibilidad exigible de comprensión de la antijuricidad1, debemos entender que estará vinculada, no en sentido técnico jurídico, sino más bien a una valoración propia del autor.

Por otro lado, si bien es cierto, que según la Real Academia de la Lengua Española, el término conciencia se entiende como conocimiento reflexivo de las cosas, también lo es, que la llamada conciencia de la antijuricidad no debe confundirse con conciencia moral ó lo que conocemos como tener escrúpulos. Por último dos de los problemas más significativos, y de mayor complejidad, abordan la extensión conceptual de los términos conocimiento y antijuricidad, siendo de relevancia para el presente trabajo solo en lo concerniente al de dolo. Por citar un caso actual dentro de la dogmática penal contemporánea, podemos afirmar que la determinación de este elemento de la culpabilidad resulta en el derecho penal económico muy problemático, sobre todo por la necesidad de conocimientos especializados y la existencia de leyes penales en blanco con remisiones a normas administrativas. Tal como lo sostiene GARCÍA CAVERO: “esta situación ha llevado precisamente a que un sector importante de la doctrina penal considere conveniente aplicar en estos casos criterios similares a la teoría del dolo, esto es, requerir para la imputación dolosa también un conocimiento efectivo de la antijuricidad del hecho”.

A consideración de QUINTERO OLIVARES: “tiene este tema planteamientos diferentes según cuál sea la opinión que el jurista tenga 10

acerca de cuál es la relación entre el ciudadano y el ordenamiento jurídico”, vale decir que la cuestión del conocimiento de la antijuricidad, y también de los restantes elementos del concepto penal de culpabilidad, está plenamente ligada a esas cuestiones previas, por lo que podemos afirmar que de ellas dependen tanto el análisis y la crítica filosófico penal como la ordenación sistemática de la teoría del delito. Asimismo, tal como afirma PEÑA CABRERA FREYRE sobre el conocimiento de la antijuricidad, este “encuentra sus aristas garantizadores en el principio de legalidad como presupuesto de punibilidad … este es sin duda, el primer requisito que debe concurrir para que legítimamente se le pueda a un ciudadano imponer una sanción punitiva cuando un individuo realiza un comportamiento desvalorado a sabiendas de encontrarse prohibido por el ordenamiento jurídico exigencia que emana del principio de culpabilidad y de una verdadera relación normativa, tal como demanda un verdadero Estado de Derecho”.

Una parte de la doctrina exige la presencia de conocimiento o conciencia de la antijuricidad, (o, utilizando otros términos, de lo injusto, de la prohibición, conciencia de la ilicitud, de la significación antijurídica del hecho, etc.) como elemento positivo que fundamenta la culpabilidad, autónomamente o como parte integrante del dolo, y ha considerado su ausencia como un error de prohibición, sin requerir normalmente una representación efectiva de la juridicidad de la conducta.

Teóricamente pues, el conocimiento de la antijuricidad como estado psicológico es un elemento subjetivo del delito necesario para la responsabilidad penal plena, de este modo, VILLA STEIN sostiene que normalmente quien realiza un tipo penal, lo hace sabiendo que contraviene una norma, lo hace en el estado psicológico de estar haciendo algo prohibido, salvo hipótesis específicas en que resulta natural desconocer la ilicitud de su hacer, por motivos culturales, o por referirse la infracción a normas que no son esenciales a la convivencia.

Objeto del conocimiento de la Antijuricidad.

En el momento de concretar el objeto de la conciencia de la antijuricidad, parte de la doctrina se apoya en torno a consideraciones de antijuricidad general desde una perspectiva básicamente formal, así por citar un ejemplo: 11

Una persona, que es detenida en el campo, en posesión de un revólver que era usado para la protección de su finca, y es denunciado por delito tenencia ilícita de armas: "en este caso, no sólo es preciso el conocimiento del contenido y circunstancias de la norma penal infringida, sino que aquél pueda valorar, desde su esfera de profano, el carácter prohibido y jurídicamente reprochado de su conducta".

Aquí cabe hacer el análisis de si la persona sabe que está actuando en contra del ordenamiento jurídico, vale decir, si ésta sabía que lo que estaba realizando era lícito o no.

El objeto de la conciencia de lo injusto no es el conocimiento de la norma jurídica vulnerada ni la punibilidad del hecho. Bastará que el agente tuviera conocimiento de que su conducta contradiga las exigencias del orden comunitario y que, a su vez se haya prohibido jurídicamente. La imputación personal significa que la persona posee la capacidad de expresar individualmente un sentido comunicativo crítico frente al orden jurídico-penal y recibir, por tanto, la imputación de hechos del sistema penal.

Al respecto MANSO PORTO señala que: “… tal capacidad existe solamente su la persona puede ajustar su actuación al ordenamiento jurídico, lo que implica poder realizar una valoración del mismo. Para poder llevar a cabo esa valoración debe existir primeramente un acceso cognitivo al ordenamiento jurídico o la posibilidad de este acceso, pues de lo que no se conoce o puede conocerse difícilmente se puede decir algo.

Por otra parte, tampoco basta que exista cierto <> al ordenamiento jurídico, sino que los sujetos deben tener además la capacidad de enjuiciar suficientemente tal ordenamiento y orientar sus actuaciones con base al mismo. Un sujeto es susceptible de recibir una imputación si puede atribuírsele la capacidad general de conocer y valorar suficientemente el ordenamiento jurídico. El conocimiento del ordenamiento jurídico constituye, por tanto, un requisito necesario para la culpabilidad o imputación personal.

Lo Jurídico y lo Antijurídico.

Podemos decir que a pesar de lo avanzado del Derecho penal y sus exposiciones teóricas, aún no se ha comprendido cual es su fundamento, porque se la considera como un mecanismo, como una maquinaria, más que como un complejo campo de operación y valoración, donde no se 12

intenta determinar o encuadrar un hecho dentro de un tipo, sino encontrar el equilibrio y la coincidencia entre el hecho que puede o no estar en un determinado tipo, y el fin del derecho. Pero a pesar que la antijuricidad está bien planteada en la doctrina, no se la usa, y es más se la confunde con la tipicidad.

Por eso tenemos que exponer más o menos, qué es lo jurídico, así podemos decir que es todo lo que se vincula de un modo más o menos inmediato con el derecho, en especial en cuanto lo consideramos como conducta humana. En esta primera acepción quedan incluidos, los signos jurídicos, como los títulos de crédito; las cosas y bienes jurídicos, como las parcelas de terreno o los créditos; los hechos jurídicos que pueden ser naturales, como el nacimiento o la muerte; los saberes jurídicos, como la Filosofía jurídica o la Dogmática jurídica; las profesiones jurídicas, como las de abogado, juez o notario; y así sucesivamente.

Y podemos agregar que para resumir estas consideraciones sobre la semántica de jurídico, digamos que ese nombre se aplica propiamente, aunque en un sentido amplio, a todas aquellas realidades humanas que se vinculan de modo más o menos directo sea como causas, como efectos, como condiciones, como saberes, etcétera con aquellas conductas cuyo cumplimiento resulta estrictamente necesario o que son condición necesaria para el bien común político.

Contrariamente, todas aquellas realidades humanas que no guarden esa relación quedarán en el ámbito de lo no jurídico o antijurídico, aun cuando puedan ser objeto de regulación por otros órdenes normativos.

El asunto plantea una necesidad. El planteamiento del problema. Por eso primero hay que percibir los patrones de razonamiento. Hacer inteligible el problema es siempre revelar el patrón básico, para solucionar el asunto. Y luego ubicar y conocer el lugar cósmico de los hechos, para lograr saber las condiciones de la persona, qué es y qué hace, y, al mismo tiempo, por qué debe ser y hacer lo que es y hace, esto condiciona la responsabilidad.

Hay que, pues, percibir de donde parte el derecho, de que cosmovisión. Para saber a qué nos estamos refiriendo cuando de juridicidad y antijuricidad hablamos.

Así, podemos decir que en la concepción normativista del derecho, si no existe ley (norma escrita en un determinado cuerpo material) no hay derecho. El caso quedaría reducido a encajonar el hecho en la ley. 13

Con esa concepción el razonamiento sería el siguiente: No hay ley específica donde encuadrar el hecho, entonces, no hay nada que hacer. Sólo olvidar el asunto. Pero en derecho no se puede partir de ese criterio. Las lagunas (aunque Fernadez Sessarego dice que toda conducta es pasible de una valoración jurídica, y por lo tanto, no hay, por ello, lagunas en el derecho), los vacíos, olvidos, o no precisiones, no determinan, nunca, la inexistencia del derecho. El derecho no es ley, sino necesidad, y necesidad, en el sentido primario es no ser (necesidad deriva de nec ese, no ser). Ese no ser es necesario que sea. Necesidad en el derecho expresa una relación de imputación, si ha ocurrido un hecho, debe necesariamente suceder otro hecho, para lograr el equilibrio, o el objetivo de las partes que entran en relación. Este otro hecho es siempre una imputación, es decir un hecho creado e impuesto por el propio hombre.

Este es el principio de imputación del que Kelsen nos habla, haciendo la diferenciación entre ley causal, natural, y ley humana, imputada.

La necesidad es la condición de que algo sea así y solo así, y no de otra manera, para ser tal. Una necesidad es una fuerza activa y eficaz. Y cuando un hecho determinado acontece, y se desprende de su existencia efectos sociales, (que afectan a la sociedad), y no existe una ley que solucione o encause estos efectos, pero hay necesidad de solucionar estos efectos desorganizadores, perturbadores, entra en juego el derecho como componedor de esta situación, aunque no exista ley. Esta es la peculiaridad del derecho, y su real fuerza: su capacidad componedora.

El suceso de que no existan leyes escritas que integren todos los hechos no escapa a la visión del derecho. Es por esto que para salvar esos vacíos, lagunas, o imprecisiones legales, el derecho ha sido creado bajo algunos fundamentos o criterios; categorías de razonamiento. Estos son los patrones o puntos de vista de apreciación.

De acuerdo a cómo están configuradas estas categorías es cómo se puede construir y aplicar derecho. Más allá, en la base, están los principios generales del derecho, que por ser tal son fundamentales, es decir son el fundamento que sostiene todo el ordenamiento jurídico. Además el derecho tiene en su caja de herramientas a la generalización y la abstracción, que pueden resolver el problema de la multiplicidad de fenómenos jurídicos y servir como instrumentos de composición.

Las normas por eso son siempre generales y abstractas, justamente para poder usarse como instrumentos, como herramientas que se usan 14

cuando hay un desajuste social, independientemente de cómo se han producido. Por ejemplo, cuando se habla de la defensa de los derechos de la persona no se está hablando en singular, de una sola persona, sino de la persona en plural. Luego esa actitud de querer una ley específica para configurar cualquier hecho con la norma, considerando literalmente el término específica, es siempre reducir el derecho a mera materialización, textualización.

No debe olvidarse nunca que el derecho siempre responde más a un sentido que a una forma, pero no se trata de cualquier sentido, sino del sentido histórico, es decir conciencia del tiempo y del espacio. Conocer el lugar cósmico de los hechos. La abstracción es un proceso de nuestra mente por la cual eliminamos de los objetos todas sus particularidades o especialidades experimentales para formular su concepto general, abstracto, la generalización se configura cuando dejamos de lado todas las diferencias y surge como resultado de las características comunes.

Además, nuestro sistema jurídico cuenta con otra herramienta ineludible, principal y determinante: la interpretación, en donde entra en juego, necesaria e ineludiblemente, razón e intuición. La interpretación sirve para armonizar los hechos con los valores y las normas, pero además, con todos los otros fenómenos pasibles de presentarse, como el azar, la historia, las circunstancias, lo social, económico, cultural.

La interpretación se convierte, pues, en una técnica, pero técnica que supera su propio concepto, puesto que no es una técnica como si fuera un objeto, una cosa, elemento inmóvil y determinado para siempre, sino es una técnica móvil, plástica, amoldable según sea la necesidad de solucionar los conflictos de intereses.

Es el instrumento que sirve para armonizar e integrar todas las dimensiones posibles del derecho, es decir, es la parte filosófica del derecho. Volviendo al fenómeno de la inexistencia de ley para un hecho.

Hay que reincidir en estas explicaciones. Por ejemplo, un caso cualquiera, visto desde el positivismo, un hecho no determinado existencia de conceptos fijos, ciertos y reconocibles por una norma no existiría para el derecho. No habría forma de regularlo, de componerlo. Pero la determinación normativista, esa necesidad de conceptos fijos, ciertos y reconocibles, no elimina el hecho, y lo gravitante, no elimina el daño. Es más, no elimina la posibilidad de perpetuarse o llevarse a cabo en otros sujetos de derecho. Puede suceder, entonces, con la concepción 15

normativista, que exista una grave violación a la persona, pero la no existencia de norma deja esa violación sin solución.

El asunto está en determinar que el hecho se convierta en jurídico y no solamente en legal. Un hecho es jurídico si su naturaleza y consecuencia responden a factores del deber ser, pero este deber ser puede confundirse con las otras normas, como las normas morales, éticas, de trato social.

Para diferenciarse el Derecho se ha constituido con ciertos elementos que no tienen las otras normas. Estos elementos son la coacción, la exigencia social de solución, la monopolización del poder, poder de vigilar y castigar.

El criterio para que una conducta humana sea calificada como jurídica, no está en la existencia de una ley escrita, sino en la relación entre el hecho, la conducta humana y el bien común, entonces, jurídico es cierta relación de causalidad con el bien común político. Lo que hace que una conducta sea jurídica es su carácter de condición necesaria aunque no suficiente para la realización o la afectividad del mencionado bien común de la sociedad política.

La naturaleza del hecho y sus consecuencias acarrea no sólo un daño individual, sino social, la sanción o reparación, la infracción, es a los principios, a las normas (normas como preceptos que regulan la conducta humana individual siempre en relación a la conducta humana en sociedad).

No podemos olvidar que un hecho jurídico es tal cuando implica responsabilidad, que puede ser exigida por la sociedad. Como sabemos para una concepción normativista el derecho, los hechos, están “previamente establecidos”, pero para el derecho actual es la necesidad social de solucionar los problemas lo que determina lo jurídico y no su condición de existencia a priori.

Un hecho no tiene que ser sólo típico, sino antijurídico, es decir que contradiga la relación de la conducta humana con el fin común, y que por lo tanto haya necesidad de una exigencia social de solución.

La Razón como Fundamento de la Antijuricidad.

En Derecho, o al menos en el derecho moderno, todo tiene necesidad de ser racional, o mejor sometido al orden de las razones, por eso es menester deslizarnos un momento sobre esta institución. Así diremos que la Razón, Rattio, evidentemente un signo de la modernidad. Su culmen, cima: la Ilustración. 16

La razón significaría liberarse de lo que Kant definió como culpable incapacidad. Se era culpable por no desterrar al padre (el que nos soluciona todo), y por lo tanto la imposibilidad de crear nuestro propio universo, nuestra propia luz. La razón sería la vela que haría arder al padre, a Dios; la linterna esgrimida para ser dueño de sí mismo. La razón, pues, sedienta y culpable se alza triturando todo a su paso. Ella quiere ser prueba, experiencia y no ficción, fe. Quiere verlo todo y comprobarlo todo.

Escéptica en cualquier oculto dominio, supersticiosa y huidiza de cualquier ciencia invisible, se alza ufana y dogmática. Todo es razón, dice, como quien dice hágase la luz.

Pero la razón no viene necesariamente de la Ilustración o la Modernidad. Esas pudieron ser sus épocas de relevancia, sin embargo no es el origen de la razón. Kant en un artículo denominado Idea de una historia universal en sentido cosmopolita, nos habla del origen de la razón.

La Naturaleza había dotado al hombre de razón por una muy peculiar condición, el hombre tendría que obtenerlo todo de sí mismo. Eso significaba una clara contradicción al instinto. El hombre, entonces, no debía ser dirigido por el instinto.

Esto último que parece intrascendente no es tal si en la época actual se ha venido diciendo que lo importante es precisamente el instinto, o su expresión más refinada, la intuición. Sin embargo, Kant explica el porqué de la trascendencia de la razón más allá del primario instinto. La razón (es aquella) facultad de ampliar las reglas e intenciones del uso de todas sus fuerzas mucho más allá del instinto natural, y no conoce límites a sus proyectos. Pero ella misma no actúa instintivamente sino que necesita tanteos, ejercicio y aprendizaje, para poder progresar lenta de un peldaño a otro del conocimiento.

En la época antecedente (y aún existen rezagos muy fuertes en la época contemporánea) se ha sometido todo a la razón, a eso se le ha llamado Modernidad, sin embargo «...El racionalismo nos dice Mariátegui no ha servido sino para desacreditar a la razón...Más exacto es, sin duda, que a la idea Razón la han muerto los racionalistas...La propia Razón se ha encargado de demostrar a los hombres que ella no les basta. Que únicamente el Mito posee la preciosa virtud de llenar su yo profundo.» y la ley es el producto de la razón afirma Trazegnies.

Ahora bien, lo que toda sociedad moderna busca, al menos supuestamente, es el Progreso, que sugiere la idea del orden, y se cree que el racionalismo nos conducirá directamente a él, caemos en esa ingenuidad 17

racional, pero el racionalismo se nos ha mostrado actualmente muy inerte, estancador de voluntades, conductas e incluso de emociones y sentimientos, se convierte en encuadramiento, en límites, barreras, en una especie de Muro de Berlín, de Muralla China. La razón moderna tiene características matemáticas, sistematizadoras y sintetizadoras, o como lo explicara Fernando de Trazegnies: «Hay en la razón moderna una evidente influencia matemática: la razón simplifica, elimina lo caótico, a nuestro parecer sólo intenta esta eliminación sin conseguirlo), generaliza a la manera como la geometría resuelve las complejas figuras de la naturaleza en limpios círculos, cuadrados, triángulos. Esa razón moderna tiene horror a lo confuso, a lo irregular, a lo particular».

La razón elimina la imaginación, no hay ya más que imaginar, sino que todo está ya imaginado, todo está ya ordenado, y no debe cambiar. Este miedo al cambio, a lo confuso, a lo caótico, al desorden (que no es sino «sólo una falta de comprensión de nuestra mente», como aclara Trazegnies, impide cualquier proceso de modernización.

La imaginación creativa se anula, olvidando que «La historia la han creado los hombres con fantasías» y que esta voluntad imaginativa es según Maríategui la disposición necesaria para el desarrollo. El progreso no existe sin Imaginación. El estado racional o la imposición de la razón totalitaria en la concepción humana como un único y exclusivo requisito del progreso actúan a manera de bloque que fractura la mentalidad humana.

No obstante esto, el racionalismo, como fundamento de conocimiento, llegó a suponerse como el ideal para el progreso de la sociedad. Hoy podemos observar sus matices incrustados en los principios económicos, sociales, jurídicos.

La razón había adoptado, en ciertos casos, una actitud conservadora, un conservadurismo, por el cual el hombre que usaba de la razón se habría convertido en un ser que para subsistir necesitaba revestirse con caparazones racionales, que proponían al mundo como orden absoluto, con la convicción mal integrada del hecho de que el mundo puede y debe ordenarse una sola vez; hecho esto no habría ya necesidad de un nuevo orden. Este espíritu conservador del racionalismo, es lo que Mariátegui glosando a Araquistain señala como una falta de imaginación: «el espíritu conservador, en su forma más desinteresada, cuando no nace de un bajo egoísmo, sino del temor a lo desconocido e incierto, es en el fondo falta de imaginación». 18

Lo que para Araquistain significa conservador, es para nosotros lo racional. Mariátegui no se detiene en esa concepción del racionalismo, sino que engulle la misma y le da sabor, la reacomoda a su entender y la digiere, abortándola luego en forma clarificante, y nos dice: «El conservador (el que quiere quedarse con un orden preestablecido) rechaza toda idea de cambio por una especie de incapacidad mental para concebirla y para aceptarla.» Este es también ese racionalista del cual hablamos. Así tomado el racionalismo, en su carácter conservador, el progreso, paradójicamente se convertiría en una especie de contradicción del racionalismo, porque el progreso necesita, además de la razón, de utopías e imaginación, «El progreso ha sido realizado siempre otra vez Mariátegui por los imaginativos» Y por aquellos que entienden que el orden evoluciona y que hay que crear nuevos órdenes continuamente. 19

CONCLUSIONES

Dentro de la concepción del conocimiento de la antijuricidad debemos de abordar necesariamente algunos aspectos básicos en cuanto a sus delimitaciones: la conciencia y la duda de la desaprobación jurídico penal, así como su divisibilidad y potencialidad.

Al poner en cuestionamiento de qué tan claro debe ser el <<conocimiento de la prohibición>>, señala que el autor actúa en error de prohibición cuando al cometer el hecho, es decir en el momento de la acción, le falta la comprensión del injusto. A lo que surge el planteamiento de qué significa esta comprensión del injusto con cuya presencia se excluye desde el principio un error de prohibición, a lo que dando una solución viable sostiene que si el autor, al cometer el hecho, siempre tuviera que pensar en la prohibición, la mayoría de los delincuentes actuarían bajo un error de prohibición pues, al ejecutar el hecho, tienen en la cabeza cosas distintas de la prohibición.

Ponderando los argumentos de la teoría del dolo y de la culpabilidad, opino que los motivos que hablan a favor de la teoría restringida de la culpabilidad son más atendibles, en función a que ofrece un mejor tratamiento al error de prohibición.

Considero importante y vital que el autor pueda percatarse de la prohibición de la acción como momento propio de los delitos imprudentes.

En ellos es preciso también la conciencia potencial, al igual que en los delitos dolosos, de la norma prohibitiva del resultado como exigencia del principio <>. La contradicción entre la total realización típica y el ordenamiento jurídico ha de poder ser actualizada en la conciencia del autor. Frente a la problemática del conocimiento eventual, las discrepancias doctrinales frente a la reseñada postura dominante han seguido dos líneas.

La primera, que entiende que basta con representarse seriamente la posibilidad de que el hecho esté prohibido para hablar de conocimiento eventual de la antijuricidad. Mientras que la segunda, que con independencia de que sus posiciones en torno a los supuestos en que concurre conocimiento eventual de la antijuricidad coincidan con las dominantes, entiende que dicho conocimiento, aunque desde luego excluye el error de prohibición, no necesariamente debe quedar sin tratamiento privilegiado respecto al <>. 20

Debe de recogerse la posición en la que se acepta al conocimiento eventual como conocimiento seguro de la antijuricidad, ya que quien tiene la representación de hacer algo posiblemente injusto, y acoge esta posibilidad en su voluntad, tiene consciencia del injusto. 21

BIBLIOGRAFIA

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