Al derecho penal como ciencia jurídica le atañen todos aquellos preceptos o normas destinados a regular las conductas que afectan bienes jurídicos, así como las consecuencias jurídicas sancionatorias que las mismas acarrean y que las caracterizan, ello en virtud que efectivamente esta importante rama del derecho se identifica por la imposición de una sanción que bien puede tratarse de una pena o de una medida de seguridad, a través de las cuales se pone de manifiesto su radical incidencia en la esfera ciudadana.

De modo pues que el objeto de estudio de la ciencia jurídico penal lo componen básicamente el delito por una parte y por la otra la sanción penal. De esta forma se observa que en la dogmática penal se ha venido discutiendo vivamente la teoría del delito, la cual ha cambiado desde sus inicios hasta la actualidad, partiendo del hecho que hoy se estudian como elementos del delito, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, los cuales deben ser analizados en forma secuencial, presuponiendo cada elemento la existencia o verificación del anterior.

En este trabajo de investigación, enmarcado en la unidad V, de la cátedra Teoría del Delito, se abordará la antijuricidad considerada por la mayoría de la doctrina como la actuación contraria a derecho, debiendo en consecuencia puntualizar sobre el aspecto negativo de dicha antijuricidad como son las causas de justificación, la actuación conforme a derecho, el bien jurídico disponible, la omisión justificada y muy importante la relación que existe entre la tipicidad y la antijuricidad.

la antijuricidad

Es sabido que la teoría del delito estudia las características comunes que debe tener cualquier hecho para que pueda ser considerado como tal debiendo destacarse que existen características comunes a todos los delitos y otras que por el contrario diferencian los tipos delictivos, sin embargo existen ciertos elementos que son comunes o que constituyen la esencia del delito, correspondiéndole a la teoría del delito como se expresó anteriormente, el estudio concreto de dichos elementos.

Es importante señalar, que la ciencia del derecho penal ha llegado a la conclusión, que el concepto de delito responde a una doble perspectiva que se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano y como juicio de desvalor que se hace sobre el autor de este hecho, así pues al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuricidad y al segundo culpabilidad, por lo que en estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo los diversos componentes del delito, enmarcándose en la antijuricidad, la acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica y el resultado, por su parte en la culpabilidad se ubican las facultades psíquicas del autor, es decir, la llamada imputabilidad o capacidad de culpabilidad, el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto.

Con respecto a la teoría de la antijuricidad, esta tiene por objeto estudiar, bajo que condiciones se puede afirmar que la acción, además de típica es también contraria a derecho.

Ahora bien, sobre la etimología de la palabra juricidad, este término lo usa según Mendoza (s/f, p. 5). Edmundo Picard, para distinguir con el derecho total de un derecho aislado, para indicar el fenómeno jurídico en su más vasta amplitud, considerando este autor que antijuricidad significa “lo que es contrario a derecho”.

Es preciso señalar, que en la antigua doctrina penal se traduce el elemento antijuricidad por una conducta contraria a la ley, por tal razón Carrara (1997, p. 112), inicia su definición del delito afirmando que es “la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos…”, encontrando en la idea general del delito, la violación de la ley y definido el delito no como acción sino como la infracción, es decir, deducía su concepto del conflicto entre el hecho material y la ley, más no del propio hecho material ni de la prohibición de la ley, sin embargo, este concepto fue criticado porque consideró un error deducir la noción del derecho de la ley humana promulgada, afirmándose que una acción es o no criminosa, según contraríe o no la regla suprema del derecho.

Por su parte, Pelliquino Rossi, estima que el elemento esencial del delito es la violación del deber, la violación del deber es el delito moral, pero las violaciones de los deberes para con los semejantes son las que pueden perturbar de modo sensible el orden social en uno de sus dos elementos que son la protección de los derechos de la sociedad y la de los individuos.

En este orden de ideas, también Binding construyó la teoría de las normas y expresó que una cosa era la ley y otra la norma, en efecto, cuando un sujeto comete un delito, su acción se acomoda a la descripción hecha por el legislador para el tipo, sin embargo, la doctrina de Binding ha sido criticada duramente por kelsen, quien afirmaba que el delincuente no viola ni la ley ni la norma, sino un estado real de paz, aunado a ello los demás críticos de la doctrina de Binding encontraron que el penalista alemán no pudo determinar en qué consistía la norma, tratando de suplir ese vacío señalando el origen y la naturaleza de las normas.

En este estado de la investigación, quien investiga debe indicar que la antijuricidad no está definida en el Código Penal venezolano, pues el legislador se limita a establecer, que no son punibles los actos ejecutados conforme al derecho, esto es, en cumplimiento de un deber, en legítima defensa, o en estado de necesidad, apareciendo entonces la antijuricidad en las leyes penales venezolanas como un elemento negativo del delito sin formulación positiva.

De esta manera para Cabanellas (2009, p. 333) la antijuricidad es:

Toda manifestación, actitud o hecho que contaría los principios básicos del derecho. En orden menor, lo contrario al derecho positivo. Específicamente, elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor que se concede al fin perseguido por la acción criminal contra el garantizado por el derecho.

Este autor manifiesta también en su obra, que la posición de los códigos penales consiste en suponer en el agente la antijuricidad, verificar si su proceder coincide con la figura descrita, pero si no es así se declara la extinción de la responsabilidad penal ante la inexistente violación del orden legal establecido bien será porque se esté en presencia de la legítima defensa, un estado de necesidad, el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber.

Tipos de Antijuricidad

Con respecto a los tipos de antijuricidad de manera sucinta se expresará lo expuesto por Muñoz (2008, p. 66), quien manifiesta que:

A la simple contradicción entre una acción y el ordenameinto jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esa relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material.

En consecuencia, una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica como tampoco puede ser calificada con tal la lesión de un bien que no esté protegido jurídicamente.

De modo pues que la esencia de la antijuricidad es la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción, así, en la medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico, no podrá hablarse de antijuricidad por más que aparente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción.

Sin embargo, un sector de la doctrina enmarca a la antijuricidad como objetiva, y se afirma que es objetivo según Grisanti (2000, p. 125):

Porque para determinar si un acto es o no antijurídico se debe realizar un juicio objetivo de comparación entre ese acto y las normas objetivas del derecho positivo vigente en un país y en un momento determinado, sin examinar a priori las condiciones mentales de la persona que lo realiza, ni la intención con la cual la persona ejecutó dicho acto.

Relación Entre la Tipicidad y la Antijuricidad

La antijuricidad junto a la acción son en realidad los elementos básicos y preliminares del delito, pues una conducta es tipificada cuando sea considerada como injusta, ya que al Código Penal y a las leyes penales especiales no se llevan las acciones piadosas sino las jurídicas acordes al orden de convivencia social, de allí que son las conductas injustas las que pueden ser llevadas a los instrumentos jurídicos penales, por ello es que se afirma que la antijuricidad es la realización injusta del tipo penal, en la tipicidad se establece si la conducta realizada por un sujeto se adecua objetiva y subjetivamente a un tipo penal, mientras que la antijuricidad valora si esa realización concreta es materialmente o no contraria al orden jurídico en la totalidad.

Sin embargo, el carácter antijurídico de un comportamiento es un valor que no surge solo del derecho penal, sino que su desvalor depende de todo el orden jurídico integrado desde su base cultural, normas de costumbre, tradiciones socialmente adecuadas, constitución, política, sistema de derechos humanos, leyes, de allí que se afirme que el juicio concreto de injusto penal correlaciona el acto típico concreto con los valores, mandatos, permisiones, prohibiciones de orden jurídico en su totalidad.

De estas consideraciones es que se desprende la relación que existe entre la tipicidad y la antijuricidad, teniendo en cuenta como premisa que según Mir Puig (2006, p. 130):

La antijuricidad no puede considerarse la segunda o tercera nota de la definición de delito, siguiendo a la del comportamiento humano, sino la primera característica que junto a la culpabilidad constituye uno de los dos únicos pilares sobre los que se apoya fundamentalmente la noción del delito.

Expresa demás este autor, que la concurrencia de un comportamiento humano constituye el primer requisito de la antijuricidad, sin embargo, por ser común a todo tipo, la tipicidad constituirá el segundo requisito de la antijuricidad y es esto lo que se conoce como la problemática general de la antijuricidad.

Así pues, la fundamentación político – constitucional de la función de la pena en un Estado democrático y social de derecho y de justicia como función de prevención y la consiguiente concepción de las normas penales como medios de motivación de la colectividad dirigidas a evitar la comisión de conductas delictivas, condicionan la esencia de la antijuricidad, en particular lo relacionado al dilema de desvalor de la acción y desvalor del resultado.

De esta manera, cuando se expresa que una acción es antijurídica, significa que la misma se encuentra enfrentada con el ordenamiento jurídico, es decir, lo contradice o se opone a ella, por lo que se entiende que su comisión se encuentra absolutamente prohibida en una norma y es lo que se conoce como tipicidad que según Cabanellas (2009, p. 106), es “la descripción legal del delito, como uno de los caracteres de este, aparte de otras valoraciones subjetivas y objetivas necesarias para su punición”, tratándose de la relación de adecuación existente entre la acción o la conducta desplegada por el sujeto activo y la descripción de la norma penal, lo que se traduce en la posibilidad de subsumir esa conducta en un cierto tipo penal.

Es importante señalar, que con el pasar del tiempo, la dogmática penal al estudiar la evolución del tipo penal, ha desmentido la objetividad del tipo, considerándolo como una garantía formal de descripción de las conductas consideradas como delitos de conformidad con le ordenamiento jurídico penal.

Es así como Max Ernesto Mayer, según Jiménez de Asúa (1994, p. 183), sería quien vendría a poner en evidencia, el que la noción de tipo necesariamente encontraba una especial vinculación con la antijuricidad, y es en esta etapa histórica cuando la tipicidad viene a constituirse como un indicio de la antijuricidad o de la contrariedad a derecho, aún cuando se mantiene la independencia de ambos elementos del delito, lo que no implica el desconocer ese carácter indiciario que respecto a la antijuricidad debía propugnarse de la tipicidad por entenderse que ya el tipo, vale decir, la descripción de la conducta en la norma penal, constituirá perse, una verdadera valoración, aunque no la misma realizada en el ámbito de la antijuricidad.

De modo pues que de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, con esa concepción del tipo penal, cualquier conducta que se encuentre previamente descrita en una norma penal como delictiva conlleva a establecer que la misma es antijurídica, es decir, se produce un indicio de antijuricidad, pues esta se concreta a menos que en el caso específico dicha conducta se encuentre plenamente justificada.

Lo expuesto se traduce en que si el legislador penal ha tipificado una conducta, es porque la ha considerado reprochable y por tanto requiere que se considere delito y se castigue con una penal.

En relación al carácter indiciario de la tipicidad manifiesta Jiménez de Asúa, citado por Mendoza (s/f, p. 423):

Que la concepción de Beling, a pesar de su interesante penetración, hubiera quedado en el olvido si Max Ernesto Mayer no la hubiera destacado en 1915. Lo hizo variando el concepto y dándole otro valor, el de indicio cognoscitivo de la antijuricidad. La tipicidad sería la ratio congnoscendi de lo injusto, tendría solo un marcado valor indiciario, ella se comporta como el humo y el fuego y sería el más importante fundamento para conocer la antijuricidad.

Entonces, en esta fase indiciaria de la tipicidad se supera la concepción valorada de la misma, acogiéndose la existencia de una necesaria relación entre tipicidad y antijuricidad, en la que aquella es indicio de ésta, de modo pues que al expresar Mayer el carácter indiciario de la antijuricidad de manera gráfica, a través de la relación del humo con el fuego, muestra que si la conducta es típica, también habrá de ser antijurídica, excepto que se verifique lo contrario, es decir, que exista una causa excluyente de la antijuricidad como sería una legítima defensa o un estado de necesidad, y es que en este caso la conducta puede ser típica más no antijurídica, por lo que carecerá de toda relevancia penal, como por ejemplo cuando se le ocasione la muerte a una persona en legítima defensa.

Clasificación de las Causales de Justificación

La Legítima Defensa

La legítima defensa, a lo largo de la historia y aún desde tiempos remotos, ha constituido un hecho incriminable; sin embargo, cada vez surgen más problemas en torno a esta figura. Así, hoy día nadie duda, que la defensa de todo derecho, sometida a las condiciones de agresión ilegítima actual o inminente y de necesidad y proposición en la defensa, sea una causa justificante.

Antecedentes de la Legítima Defensa

El Diccionario Jurídico Venezolano D&F (1997, p. 272) manifiesta que: “Es un instituto jurídico de rancio abolengo, tan antiguo que algunos tratadistas dicen de él que no tiene historia”, por su parte en Roma, la legítima defensa se concibió como un derecho individual originario.

Así, en la Edad Media, este instituto fue reconocido por el derecho germánico, que en cambio fundamentó la legítima defensa desde la perspectiva colectiva de la defensa del orden jurídico; de allí, que cualquiera podía darle muerte al ladrón sorprendido en flagrante delito, y el mismo derecho canónico, lo admitió contra la agresión injusta y actual.

Ahora, la evolución doctrinal actual, apunta hacia una cierta restricción de la legítima defensa, producto de la acentuación, en un sentido realista, de la dimensión social de la legítima defensa. Así, según Mendoza (s/f, p. 00), se tiende a restringir la posibilidad de legítima defensa en los casos siguientes:

Casos de extrema desproporción: cuando los bienes lesionados del agresor sean de mayor importancia que los bienes propios a defender. Casos de sujetos inculpables: cuando el ataque procede de sujetos que por presunción del legislador, el ordenamiento jurídico considera como inculpables, entre los que se puede mencionar a los niños y a los enajenados mentales, entre otros. (p. 53).

Lo expuesto por este autor, en los casos precedentes se realiza en función que el legislador presupone que la víctima se limite a esquivar o rehuir la agresión.

Concepto de Legítima Defensa

En sentido amplio, según Flores (1996, p. 565) “…la legítima defensa ha de ser entendida como la necesaria para impedir o repeler una agresión injusta contra la persona, los derechos o los bienes, propios o ajenos”.

Por su parte, Cabanellas (2009, p. 119) define la legítima defensa como aquella: “Causa o circunstancia eximente de la responsabilidad criminal; la de mas arraigo en el derecho penal y la menos discutida en teoría, salvo su redacción técnica”.

También Grisanti (2000, p. 130) conceptualiza a la legítima defensa; “Como la reacción necesaria contra una agresión ilegítima, actual o inminente, y no provocada, o al menos no provocada suficientemente, por la persona que invoca esta causa de justificación como eximente de la responsabilidad penal”. (p. 130).

En similares términos Jiménez (1994, p. 289) la define:

Como toda repulsión de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o por tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

Otro autor venezolano como Arteaga (1985, p. 191) señala que se entiende por legítima defensa: “...la defensa necesaria ante una agresión ilegítima, actual o inminente, que no haya sido suficientemente provocada”, refiriéndose este autor a Maggiore quien manifiesta que: “Todo individuo tiene derecho a rechazar con la fuerza la agresión injusta contra sus bienes o valores cuando el Estado no puede acudir en su defensa”. (p. 191).

De las conceptualizaciones expuestas se desprende que la legítima defensa viene a ser la repulsa de una agresión ilegítima y actual, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos de la víctima y el agresor, en definitiva, el autor compartiendo las definiciones anteriores agrega que la legítima defensa se trata un conflicto de intereses que se plantea en determinadas circunstancias, en el cual el interés del agredido debe prevalecer sobre el interés del agresor injusto, en la extensión y con las limitaciones previamente establecidas en la ley a tal efecto.

Por último, el autor considera que la legítima defensa es la reacción necesaria para evitar la agresión ilegítima, actual o inminente, y no provocada o al menos no provocada suficientemente, por la acción de un ser humano, que invoca esta causa de justificación como eximente putativa de la responsabilidad penal.

Fundamentos de la Legítima Defensa

Es importante señalar, que el hombre atendiendo a su propia naturaleza, tiende a repeler o a impedir la agresión injusta. Por ello, tal circunstancia es recogida por el derecho, protegiendo los derechos del ser humano, en sus relaciones interpersonales con los demás miembros de la sociedad; razón por la que el ordenamiento jurídico venezolano justifica que el mismo sujeto, en aquellos casos en que el Estado no puede intervenir para protegerlo contra injustas agresiones, pueda defenderse por sí solo.

Para ilustrar lo antes expuesto, se cita a Flores (1996, p. 47) quien destaca que:

No ha resultado tarea sencilla, establecer un criterio definitivo acerca de la naturaleza y fundamentos de la legítima defensa. Por se materia tan especulativa, los autores han discutido largamente sobre el tema, aportándose diferentes soluciones, de acuerdo con la ubicación filosófica de cada quien. No obstante, en los últimos años, ha decaído un tanto la polémica, no por pobreza intelectual o abandono de los juristas a temas poco prácticos sino por una razón poderosa, cual es la edificación de un sistema general de justificación, cuya aceptación unánime se acentúa cotidianamente.

Extensión de la Legítima Defensa

El Código Penal venezolano vigente, consagra que la defensa legítima es extensiva a las personas y sus derechos; así, cabe defender no sólo la vida y la integridad física, sino también la libertad, el pudor, el honor, el patrimonio y en general todo derecho. Ahora bien, se puede afirmar que la legítima defensa, según la doctrina, se extiende a lo que se define como: bienes defendibles o a las personas que se defienden como familiares y extraños.

Bienes Defendibles

El Código Penal venezolano vigente trata de una forma especial a la legítima defensa; separándola del hogar y del patrimonio. Por otra parte, es de destacar, que en la actualidad con los circuitos cerrados de televisión, las alarmas, conexiones con las estaciones de policía, las células fotoeléctricas, y otra serie de aparatos electromagnéticos rechazan al invasor del patrimonio ajeno, ponen en fuga al ladrón y alertan la vigilancia particularmente nocturna satisfaciendo así la necesidad de defensa; pero, si ésta desaparece, desaparece también la justificación.

Aspecto de especial relevancia lo constituye el hecho que el Código Penal venezolano vigente ha omitido la defensa de terceros; en este sentido manifiesta Alimena, citado por Jiménez, (1994, p. 293) que; “la defensa de terceros es la más bella de todas”., por tanto ratifica Jiménez (1994, p. 293) que: “En modo alguno se justifica que el Código venezolano haya omitido la defensa de terceros”. Ahora bien, cabría preguntarse entonces ¿Cómo ha de ser la defensa del pariente o del extraño?, en este caso, se deberá hacer uso de otra causa de justificación conocida como el estado de necesidad consagrado en el Código Penal venezolano, artículo 65, numeral 4º.

Ahora bien, entre las defensas inculpables, pero no justificadas, la doctrina manifiesta la siguiente:

a. Presunción de legítima defensa, que es la que se encuentra prevista en el Código Penal venezolano vigente que es la que se refiere cuando el agente pudiera creerse agredido, lo cual permite configurar una defensa putativa, más que una defensa real.

b. Defensa subjetiva y putativa, hace pensar que es necesaria la defensa.

c. Defensas excesivas por incertidumbre, terror o temor.

d. Defensa excesiva por culpa o dolo.

Así, conforme a la exégesis del numeral 3 del artículo 65 del Código Penal venezolano vigente, se tiene que es la defensa necesaria para impedir o repeler, de si mismo una agresión ilegítima, no provocada suficientemente.

Naturaleza Jurídica de la Legítima Defensa

La legítima defensa concebida en técnica jurídica, forma parte de la más amplia eximente del ejercicio de los derechos, que tiene como fórmula genérica ese ejercicio y, por tanto, es una especie de justificante. De todas las causas de justificación, la legítima defensa es la de mayor importancia, desde el punto de vista teórico como práctico, pues ocurre que casi siempre el bien jurídico de que se trata es la vida, que además está en peligro; por ello, el sujeto activo actúa amparado en esta eximente aun dando muerte a su agresor, obra conforme a derecho, eliminando el aspecto antijurídico de su acción.

Por otra parte, como toda causa de exclusión de lo injusto es objetiva, tal caracterización le viene por ser el aspecto negativo de la antijuricidad, que es un juicio valorativo sobre el acto, no sobre el autor y por tanto, ello constituye una valoración objetiva, en consecuencia, el acto será justificado o tenido como contrario a derecho por mandato del derecho mismo.

Así, el hecho de que la legítima defensa, como las demás justificantes sea de naturaleza objetiva, no elimina la posibilidad de encontrar y de reconocer elementos subjetivos en esta institución, tal como cuando se exige el animus defensienis de los actores que se defienden. Finalmente, la doctrina es bastante extensa cuando se refiere a la naturaleza de la legítima defensa, lo cual hace necesario para el autor, mencionar las teorías más importantes acerca de ello:

Requisitos de la Legítima Defensa como Eximente de Responsabilidad Penal

A continuación, se especifican los requisitos exigidos por la ley sustantiva penal venezolana y la doctrina para que se configure la legitima defensa como eximente de responsabilidad Penal, así pues el artículo 65, ordinal 3 del Código Penal venezolano expresa:

No es punible: 1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los limites legales. 2.- El que obra en virtud de obediencia legitima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal. 3.- El que obra en defensa de propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho. 2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia. Se equipara a legitima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa. 4.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

La Agresión

La agresión debe ser actual o inminente, es decir, no puede oponerse defensa legítima al ataque futuro que aun puede ser evitado por otros medios, ni al ya cumplido cuando el peligro ha pasado, pero siempre que se impide la agresión se actúa ante un ataque futuro que no puede evitarse por otros medios.

Por otro lado, el carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa contra una legítima defensa, se trata el ejercicio de la defensa necesaria, de repeler la amenaza de un bien jurídicamente protegido por una conducta humana, si bien esto parece una obviedad puede despertar algún interés en el caso de las personas jurídicas.

En contra de una opinión extendida en el derecho privado, de la misma manera en el derecho penal anglosajón, que acepta la responsabilidad criminal de estos entes, la mayoría de la doctrina entiende la incapacidad de las personas jurídicas para actuar en el derecho penal (societas delinquere non potest).

Sobre el particular, Arteaga (1985, p. 62), considera que:

El peligro de daño depende de modo directo y exclusivo de la agresión ilegítima. Ella puede ser actual, ya iniciada, o puede ser futura, no consumada. Esto último autoriza la conducta defensiva racionalmente necesaria a condición de que aún a pesar de ser futura la agresión, sin embargo, exista en el presente el peligro de ella y de su efecto dañoso.

De la cita anterior se desprende que la agresión puede ser actual, es decir que se este materializando en el momento y que el atacado se vea en la obligación de defenderse, neutralizando el ataque por algún medio de defensa racional y necesario, pero también puede ser futura, porque si el atacado ilegítimamente es apuntado por una arma, obviamente no va a esperar que le disparen para defenderse o prevenir el ataque inminente, que está por ocurrir.

La Defensa

Con las palabras necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión el Código Penal Venezolano caracteriza la acción de defensa propiamente dicha. De ello resultan dos premisas: a) que se haya creado una situación de necesidad para el que se defiende, b) que el medio empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.

Ahora bien, la necesidad debe resultar de la agresión que pone en peligro un bien jurídico: necesidad de defensa, la necesidad es exigencia sin la cual la defensa no es legítima. La necesidad supone oportunidad del empleo de la defensa e imposibilidad de usar otros medios menos drásticos, inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro que nos amenaza o la utilidad del bien jurídico que violentamente amparamos y a la figura típica que surge de la reacción.

Al hacer referencia, a la necesidad de defensa, vale citar el comentario de Grisanti (2000, p. 6), en el sentido que:

El defensor debe elegir de entre varias clases de defensas posibles, aquella que cause el menor daño al agresor, pero no por ello tiene que aceptar la posibilidad de daños a su propiedad o lesiones en su propio cuerpo, sino que esté legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad, la eliminación del peligro.

Cabe destacar que el Código Penal Venezolano, exige que el medio con que se impide o repele la agresión sea el racionalmente necesario para lo cual ha de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.

Sin embargo, a pesar de lo señalado, predomina en la jurisprudencia nacional la concepción restringida que equipara la agresión al acontecimiento físico, habiéndose negado, por ejemplo, que las simples palabras o injurias constituyan una agresión. En este sentido, una sentencia de la Sala de Casación Penal del 24 de octubre de 1982, citada por Chacón (2000), señala que:

La necesidad del medio empleado debe ser proporcional a la agresión ilegítima. No toda agresión tiene igual jerarquía ni puede desencadenar justificadamente una acción homicida. La agresión ilegítima puede ir desde una leve molestia hasta una agresión de tal entidad que comprometa la vida de quien pretenda haber obrado en legítima defensa.

Otra decisión posterior, de 1992, también de la antigua Corte Suprema de Justicia, citada por Chacón (2000) señala que:

La situación de riña en que dos personas se colocan voluntariamente, aunque de la víctima haya partido la primera agresión, excluye el concepto jurídico de legítima defensa, pues ya el objeto del que hiere o mata no es simplemente rechazar o impedir una ilegítima agresión sino pelear y causar daño al contrario; quien acepta la riña, acepta también todos los accidentes que en tal cuestión de fuerza puede sobrevenir.

La legítima defensa y la riña cuerpo a cuerpo tienen de semejante que en ambas hay agresión y, por consiguiente, defensa, y se diferencian principalmente en que en la primera el autor de la muerte, de la lesión o el daño, va obligado a la lucha, impelido por la necesidad de defender su vida o sus derechos, sin ningún otro medio ambiental y humano de alcanzarlo; es decir, en términos generales, hay uno totalmente culpable y otro totalmente inocente, y por eso, es causal eximente de toda responsabilidad y pena; en tanto que en el segundo, o riña cuerpo a cuerpo, no hay ninguno exento de toda culpa, pues se provoca y se acepta en una de las tantas formas en que puede originarse un lance entre dos personas.

Con fundamento en las jurisprudencias citadas, se evidencia que en el criterio judicial debe aparecer una agresión que casi obligatoriamente debe ser corporal y de tal peligrosidad que comprometa la vida de la persona agredida.

Afirma Jiménez (1994, p. 66) que:

Se trata entonces de que la reacción defensiva se exija objetivamente para repeler el ataque y que sea adecuada a tal fin. Ahora bien, se entiende que la reacción es necesaria cuando ella es imprescindible a los fines de la defensa, pero tal extremo no puede entenderse en el sentido que se dé tal necesidad con la sola referencia a que el sujeto que reacciona o se defiende no tuviese otro medio para proteger el bien, quedando justificada su conducta si ello es así. Para apreciar la necesidad se impone acercarse a la imprescindibilidad, pero relacionándola por la cuantía del bien jurídico que se tutela, en forma tal que no habría necesidad cuando para proteger un bien insignificante se sacrifica otro notablemente superior.

De esta manera, para verificar la existencia de este extremo, debe tomarse en cuenta un criterio que se apoye en la imprescindibilidad de la reacción o en la imposibilidad de salvar el bien por otros medios, en la naturaleza del ataque o del daño que amenaza a los bienes jurídicos y en la entidad y naturaleza de éstos.

Exceso en los Medios

Dentro de este contexto debe recalcarse, en orden a evitar confusiones, que una cosa es la necesidad y otra la proporción. La proporción supone la necesidad, pero no a la inversa, en forma tal que siendo necesaria la defensa, puede darse el exceso por desproporción de los medios empleados para lograrla. Viene al caso una sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, citada por Chacón (2000, p. 41) menciona que:

Lo exigido en segundo término para la existencia de la legítima defensa, tiene como rasgo esencial, la necesidad, es decir carácter de imprescindible, e implica proporcionalidad con la agresión. Si se puede rechazar con la voz una agresión, no se justifica el empleo de recursos más poderosos y violentos; si se puede rechazar con la mano o mediante la lucha personal otra agresión, tampoco se justifica el empleo de armas y la verificación de acciones homicidas. La correspondencia entre el medio y la agresión tiene por base el principio jurídico moral en virtud del cual no se puede sacrificar un bien superior por defender uno inferior. Ejemplo clásico que demuestra lo absurdo de la tesis contraria lo constituye el caso de quien por defender las manzanas del jardín dispara e hiere o mata a niños que pretendían hurtarlas. (p. 41)

Ahora bien, es necesario aclarar que la proporción entre la reacción y el ataque no implica una valoración que deba hacerse con criterios de equivalencia matemática, sino tomando en cuenta las circunstancias específicas del caso concreto. Hay que señalar, finalmente, que la reacción defensiva debe ejercerse contra el agresor, no quedando cubierta por ella la lesión a terceros inocentes.

Falta de provocación

La tercera exigencia impuesta por la ley es que no haya mediado provocación suficiente por parte de quien se defiende. Al calificarse la provocación de suficiente queda entendido que no toda provocación torna ilegítima la defensa y que la provocación insuficiente la mantiene en el ámbito de lo lícito, según el Diccionario Jurídico venezolano (1997, p. 83) la provocación ocurre “cuando se incita de palabra, escrito o impreso, y otro medio de posible eficacia, a la perpetración de un delito.

Al respecto Chiossone (1986, p. 10), analiza el tema de la siguiente forma:

Respecto de la falta de provocación suficiente de parte del defensor, una interpretación estricta del requisito puede llevar a la injusta conclusión de que cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende de ella, en ningún caso cabe apreciar legítima defensa.

Se desprende de la anterior cita, que tal interpretación podría conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provocó la agresión, provocar significa tanto causar como también excitar, incitar a una cosa, en consecuencia, la provocación es suficiente cuando en el caso concreto es adecuada para provocar la agresión pero no basta para justificarla.

En primer lugar, es claro que al calificarse la provocación se hace una diferencia de la que resulta que no toda provocación torna ilícita la defensa sino sólo la que es suficiente. La palabra suficiente da una idea de cantidad lo que en el aspecto que nos interesa se traduce en cierta gravedad.

Cuando la provocación alcanza la cuantía de una agresión ilegítima es lícito oponer contra ella legítima defensa. De tal suerte que el caso quede reducido a agresión y defensa.

La segunda hipótesis excluida es la de quien provoca la agresión para provocarse en aparente situación de necesidad. Este supuesto conocido en doctrina con el nombre de pretexto o simulación de legítima defensa no tiene carácter de provocación. Es más no existe necesidad real, la crea en apariencia y maliciosamente el propio agredido, tampoco hay voluntad de defensa, por lo que el factor tiempo debe ser tomado en consideración en cuanto sirva de elemento de juicio para denotar la extensión del nexo causal entre la provocación y el ataque.

Para excluir la legítima defensa, la provocación debe ser suficiente. Al respecto Jiménez (1994, p. 102) advierte:

Se ha de ser por demás prudente al interpretar la suficiencia de la provocación... Si en un episodio del juego hacemos una jugada sucia de ajedrez o de naipes y recibimos un insulto del perjudicado y en nuestro apasionamiento sacamos un revólver para contestar al que primero injurió, él no debe cruzarse de brazos por haber provocado insuficientemente la agresión nuestra, sino que debe tener el derecho de defenderse.

Concluye el maestro español afirmando que el problema de la determinación de la suficiencia de la provocación debe resolverse mediante un proceso empírico-cultural. Flores (1996, p. 79) por su parte señala: “Lo difícil es determinar esa suficiencia, esa causalidad, como siempre que se trata de sorprender la eficacia causal de todo acto humano, en el que tanto juega la constelación de condiciones que le acompañan”.

Resulta claro que el provocador no queda obligado a soportar la agresión desproporcionada del provocado, que siempre es ilegítima, lo que sucede es que la reacción defensiva no puede entonces ampararse en legítima defensa, pero sí queda a salvo la posibilidad de una defensa inculpable. Una vez más, Flores (1996, p. 82) ilustra diciendo que al provocador no puede exigírsele “esperar estoicamente la muerte, pues en la situación de apuro por él creada no se le puede exigir impávido su sacrificio, aunque su obrar ya no puede ampararse con el excelso manto de la justificación”.

El Estado de Necesidad

Fundamentación Teórica

Con respecto al estado de necesidad como causa de justificación, es preciso señalar que según Frías (1996, p. 200), Fran Von Liszt elaboró una definición que podía ser utilizada literalmente más allá de la necesidad justificante, pudiendo afirmarse en términos generales, que el estado de necesidad es una situación objetiva de peligro inminente o actual para bienes o intereses protegidos por el derecho, en el cual no queda otra alternativa que la violación del interés o bienes jurídicos ajenos, o el incumplimiento de un deber jurídico impuesto bajo amenaza de pena.

Es importante señalar, que el estado de necesidad se suele definir como una situación de peligro actual para los intereses jurídicamente protegidos, en el cual no queda mas remedio que el sacrificio de intereses jurídicos, es decir, de bienes jurídicos pertenecientes a otra persona, sin embargo, para Grisanti (2000, p. 147), “Esta definición no está totalmente adecuada al Código Penal venezolano vigente, es una definición demasiado restringida, que no alcanza a abarcar los requisitos, la extensión y los límites del estado de necesidad según el Código Penal venezolano”, y procede a definirla como

Una situación de peligro grave, actual o inminente y no causada, o al menos de causada dolosamente por el agente (o sea por la persona que invoca a su favor esta causa de justificación eximente de responsabilidad penal), para un bien jurídico (nuestra vida o nuestra integridad personal, la vida o la integridad personal de otro), que solo puede salvarse mediante el sacrificio de un bien jurídico ajeno.

En este orden de ideas, también Ossorio (2000, p. 401), define el estado de necesidad como la “Causa de exención de punibilidad para quien causare un daño a un bien jurídicamente protegido (personal o patrimonial), a fin de evitar otro daño mayor o inminente al cual sea extraño”.

Sin embargo, se debe señalar que la mayor parte de los tratadistas suelen adoptar la definición aportada por Von Liszt, la cual fue expuesta anteriormente y censurada por Grisanti, por considerar que no recoge los elementos y la extensión de esta causa de justificación eximente de responsabilidad penal.

Evolución Histórica

A continuación se expondrá una breve reseña histórica sobre el estado de necesidad, la cual tiene antecedentes hasta en la India y en Judea, llegando a considerarse que el derecho romano al legislar sobre esta institución no fue tan perfecto como cuando reguló la legítima defensa, siendo que en el derecho germánico tiene amplias normas que después repercutieron en la Edad Media y fueron los escritores de los siglos XVI y XVII quienes se refirieron al estado de necesidad con gran maestría, aseveraciones estas que se leen en el texto de Jiménez (1994).

Por su parte Mendoza (s/f, p. 56), manifiesta que el estado de necesidad se justificaba entre los romanos por ausencia de dolo o porque no se consideraba ilícito el acto, mientras que entre los germanos las costumbres admitían que una persona sacrificara los derechos de otra por imperiosa necesidad fundándose también en el deber humano de asistencia recíproca, en consecuencia, no eran permitidos como actos ilícitos los casos de necesidad del caminante, de las mujeres embarazadas y de los pobres, cuando el primero pusiera a pastar su bestia cansada en predio ajeno, cortara pasto ajeno para alimentarla o maderas para arreglar el desperfecto del corretaje; o cuando la mujer en cinta satisficiera sus deseos o antojos irresistibles o tomara lo indispensable para el parto o cuando el miserable robaba alimentos por hambre.

Posteriormente durante la edad media, según el autor citado, se admitió en el derecho canónico el robo necesario, porque era un deber de caridad no dejar perecer de hambre al prójimo y en las legislaciones de la época como La Canónica, también estaba excusado el robo cometido en caso de penuria real porque al autor faltaba el animus lucro, es decir, el ánimo de lucro.

En la legislación española, las partidas excusaban al que causara un daño en los bienes de otro, por defenderse o defender sus cosas, y reconocían además el estado de necesidad en relación al fuego de la casa contigua a la vecina, absolviéndose de toda responsabilidad al que derribase la que estaba entre la suya y la que ardiera, porque además de evitar perjuicio a su casa, liberaba de fuego a la vecina, debiendo resaltarse que en Venezuela, el Código Penal de 1873, reconoció al estado de necesidad, solo en caso de defensa del derecho de propiedad, situación que no es así en el vigente código, como se verá más adelante.

Es importante señalar que en la consideración del estado de necesidad, las legislaciones modernas siguen distintos sistemas, como son el constreñimiento moral, la justificante limitada y la amplia, siendo que según Mendoza (s/f), en el primer grupo se anotan los código penales francés, belga, austríaco, sueco, y holandés, en el segundo se agrupan Dinamarca, Islandia, Honduras, México y Venezuela en el Código Penal de 1873, finalmente el tercer grupo enmarca a Alemania, Zurich, Grecia, Finlandia y Noruega.

Así, con respecto al constreñimiento moral, algunos autores opinan que no debe confundirse el constreñimiento con el estado de necesidad, sin embargo, la mayoría considera éste como parte integrante de la violencia moral, y lo definen como la opresión de la voluntad por el temor de un mal inminente.

En cuanto a la justificante limitada, un grupo de legisladores aceptan la necesidad en un sentido estricto, limitado al caso de daños a la propiedad, sin tomar en consideración cuando se produzca la muerte de la persona o se le cause algún otro daño y la justificante amplia entienden el estado de necesidad como una causal autónoma, cualquiera que sea el mal inflingido, siendo que el sistema acogido en el Código Penal venezolano, es el que se mantiene en el artículo 65, ordinal 4, que la consagra como una causa de justificación, eximente de responsabilidad penal.

Fundamentación Jurídica

El Código Penal venezolano, consagra otra causa de justificación, como es el llamado estado de necesidad, en el artículo 65, ordinal 4, que reza:

No es punible: 4.- El que obra constreñido por la necesidad de salvar su persona, o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa, y que no pueda evitar de otro modo.

Tal como ha quedado evidenciado, el estado de necesidad en cuanto a su regulación jurídica en el Código Penal de Venezuela ha sufrido una progresiva ampliación que le ha llevado de ser una causa de justificación restringida al derecho de propiedad en sus inicios, a una eximente amplia que además de la vida, ampara la integridad personal, así pues, se justifican los derechos inherentes a la persona como la vida e integridad física.

De igual manera, el legislador se contrae a la propia persona o la de otro, y como consecuencia de tal previsión, puede intervenir todo tercero, no siendo posible la extensión subjetiva del autor o del amenazado como honor, libertad, propiedad, domicilio, correspondencia, entre otros.

En atención a ello es posible afirmar, que esta es una de las diferencias más marcadas que presenta esta causa de justificación con la legítima defensa, resultando evidente que en lo que atañe a las personas, es más amplio el estado de necesidad, al extenderse tanto a la propia persona como a un tercero, sin embargo, en cuanto a los derechos defendibles la legítima defensa resulta más amplia por cuanto la persona puede defender legítimamente todos los derechos o bienes jurídicos de los cuales se es titular como la vida, integridad, honor, decoro, propiedad, entre otros, miembros que en estado de necesidad solo se pueden salvaguardar valga repetir la vida y la integridad personal.

Requisitos de Procedencia

De acuerdo con el artículo que prevé el estado de necesidad, los requisitos de procedencia están referidos a que exista un peligro grave actual o inminente, que el agente no haya provocado dolosamente el peligro y que además resulte imposible evitar el mal por un medio que no sea el sacrificio de un bien jurídico ajeno.

Ahora bien, en cuanto a la existencia de un peligro grave, actual o inminente, expresa Rodríguez (2007, p. 325), “Que no puede tratarse entonces de un peligro ya pasado, o que se crea que sobrevendrá en el futuro. El caso de asunción de riesgos ya queda excluido desde la misma tipicidad, por lo que no hace falta referencia al mismo en este punto”.

En cuanto al peligro grave e inminente para Mendoza (s/f, p. 68), por tal se entiende “El que amenace la vida de la persona o su integridad física”, siendo que en otras legislaciones se admite esta situación de peligro con respecto a la vida o salud de un pariente cercano, o relacionado con el pudor o los bienes, llegando a considerarse como peligros graves, la amenaza de muerte inmediata, las torturas, la extorsión, para Carmignani, el criterio de la gravedad del mal se sustrae a su irreparabilidad.

En relación a la inminencia, se trata del peligro que amenaza o que está a punto de suceder, de allí que se considere que el peligro lejano no autoriza la acción de necesidad, ni tampoco el postergable, no el que puede depender de una situación futura, así mismo el mal que se trata de evitar debe ser injusto, como tampoco puede alegar el estado de necesidad, las personas que están obligadas a sacrificarse en cumplimiento de un deber o de su ejercicio profesional.

Continuando con el orden precedente se debe indicar que el siguiente requisito de procedencia del estado de necesidad es el referido al origen, en el sentido que el autor no debe haber dado voluntariamente causa el peligro, entendiéndose la palabra voluntariamente según Mendoza (s/f, p. 70), “En el sentido de dolosamente porque cuando se comete el hecho con dolo se prevé el peligro por el agente; y si este ha provocado esa situación de peligro, no puede luego pretender salir de ella por el sacrificio de un bien ajeno”, y continúa señalando este autor que distinto es el caso de la culpa, donde si el agente no ha previsto el peligro y puede prevalecerse de la situación conflictiva que haya creado sin quererlo para justificar su delito.

Se exige entonces, que la persona no haya provocado con intención la situación de peligro, y en esto coinciden la norma y la mayoría de la doctrina, por lo que si la situación ha sido creada de manera culposa si habrá lugar al estado de necesidad, opinión que en este trabajo de investigación se comparte.

Finalmente se tiene el requisito de la inevitabilidad, en el sentido que si se puede evitar el mal que amenaza o amenaza a otra persona, sin apelar al sacrificio de un bien jurídico ajeno y sin embargo se atacan los intereses del prójimo jurídicamente protegidos, no será aplicable el estado de necesidad, de esta forma como lo expresa Rodríguez (2007, p. 325):

Se requiere que la persona no haya tenido otra forma de evitar el peligro, por lo que si hubiera otro medio para evitarlo y no se uso, no podrá alejarse alegarse estado de necesidad. Debe ser proporcional, además pues de no ser así se hace responsable a la persona de conformidad con el artículo 66 del Código Penal.

Es preciso señalar, que el artículo 66 del Código Penal al cual hace alusión el citado autor, se refiere al exceso en las causas de justificación y expresa:

El que se traspasare los límites impuestos por la Ley en el caso del número 1 del artículo anterior, y por la autoridad que dio la orden en el caso del número 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo mas de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicara con disminución de la mitad.

Como se observa, la norma prevé dos supuestos, siendo el primero el exceso en el cumplimiento del deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo traspasando así los límites legales, y esta conducta puede derivarse del hecho que el trasgresor no ha sabido interpretar las órdenes recibidas, extralimitándose de tal manera de los parámetros que le impone la justicia y la ley, sin embargo, para que se le disminuya la pena en tales situaciones, es preciso que la conducta punible no sea intencional, que no haya tenido conciencia de que estaba excediéndose en el cumplimiento de su deber o en el acatamiento a órdenes recibidas.

La segunda hipótesis se refiere al exceso en la defensa, situación esta que es difícil de precisar en cuanto al límite entre el correcto uso de la legítima defensa y el abuso de este derecho el exceso puede ser culposo o doloso y para determinarlo es preciso examinar la intención del agente, si es culposo constituye una atenuante de la pena, si es doloso se constituirá en una circunstancia agravante genérica.

Para ilustrar lo anteriormente expresado se cita una sentencia del 26 de Junio de 1990, con ponencia del Conjuez Ismael Rodríguez Salazar Exp. Nº 89/0516, la cual se extrae del texto de Longa (2001, p. 97):

En donde se evidenció que el procesado actuó en legítima defensa, pero excediéndose en los medios empleados, apareciendo de lo expuesto, que la recurrida acogió la excepción de hecho, opuesta por el procesado en su confesión, consistente en que fue agredida a golpes por Eustoquio Guadalupe…, o sea que de acuerdo con la recurrida la acción del encausado consistió en repetir la agresión injusta de que era objeto por parte del mencionado sujeto…, por lo que el sentenciador dio por demostrado que el procesado actuó en legítima defensa de su persona, pero que traspasó los límites impuestos para la necesidad ya que para repeler una agresión a puñetazos, no es necesario acudir al poder mortífero de un arma de fuego para dispararla y causarle la muerte a su agresor.

En el caso concreto y con base a las pruebas apreciadas, el sentenciador dio por demostrado que el procesado se defendió de la agresión de que era objeto por parte del ciudadano Eustoquio Guadalupe…, y que el encausado…, actuó en legítima defensa de su persona, pero que se excedió en los medios empleados, sin que le sea posible a la corte revisar el proceso o los medios probtorios para comprobar los hechos establecidos y menos establecer otros hechos nuevos.

En consecuencia, dado los hechos establecidos por la recurrida que configuran el exceso de defensa por desproporcionalidad en los medios empleados para la defensa, la sala declaró que no resulta infringido por la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal.

La Actuación Conforme al Derecho

El Cumplimiento de un Deber

El Código Penal venezolano establece que quien realiza el hecho bajo el cumplimiento de un deber está exento de pena, en esta causa como bien lo expresa Longa (2001, p. 91):

Se produce una colisión de deberes, el deber de obedecer a la ley y el deber que es necesario cumplir a toda costa. Esta situación impone al obligado al mismo tiempo comportamientos contradictorios y excluyentes de manera tal que el cumplimiento de un deber determina la lesión de otro.

Así pues el artículo 65, ordinal 1, del Código Penal expresa: “No es punible: el que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad oficio o cargo, sin traspasar los límites legales”, se evidencia pues que el legislador justifica la acción de quien actúa o realiza un hecho que aparece objetivamente como típico en cumplimiento de un deber, ya que como apunta Bettiol, citado por Arteaga (1985, p. 288), “Será ilógico que el ordenamiento jurídico imponga a un sujeto la obligación de actuar y luego lo llame a responder por la acción realizada”.

Resulta por demás evidente que debe tratarse de un deber jurídico impuesto en consecuencia por el ordenamiento legal y no de otra índole como puede ser el moral o el religioso, pero que puede estar fundado no solo en una ley formal, sino que puede provenir de un instrumento de menor rango, como sería un reglamento, un decreto o una ordenanza, siendo posible además que la determinación del deber puede provenir de la costumbre.

De igual manera, expresa Pessina, citado por Mendoza (s/f, p. 74), “Es indudable que no hay derecho contra derecho”, por tal razón desde el momento en que un acto ha sido querido por el derecho, esto es, consentido o mandado por él, no puede constituir una negación del derecho.

De modo pues que cumple un deber, el particular que aprehende a un sujeto sorprendido en el momento en que está ejecutando un delito, en virtud que está actuando conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en donde se faculta al particular a realizar dicha aprehensión, resultando en consecuencia la privación de libertad lícita; citándose también como ejemplo, la revelación de hechos amparados por el secreto profesional, cuando se cumple con el deber de informar a los tribunales sobre un hecho que se investiga, encontrándose entonces la persona exenta de responsabilidad penal, por estar amparado con esta causa de justificación.

Ahora bien, interesa destacar que el cumplimiento del deber que justifica una conducta típica supone la necesidad que ésta se produzca, al enmarcarse en el campo de la obligación impuesta y que además no se exceda el sujeto traspasando los límites legales, tal manera que el testigo que narra hechos deshonrosos de un tercero sin que ello sea necesario, no estaría amparado por el cumplimiento del deber, y dada la necesidad se exige que no incurra en exceso en su narración, caso en el cual solo sería aplicable la atenuación prevista en el artículo 66 del Código Penal, anteriormente explicado.

De las consideraciones expuestas se concluye, que para que exista el cumplimiento de un deber como causa de justificación eximente de responsabilidad penal, es preciso que se satisfagan una serie de condiciones agrupadas por Grisanti (2000, p. 166) y compartidas por el investigador como son, que se debe tratar de un deber jurídico y no meramente un deber moral, social o religioso, y que además se trate de un deber impuesto a los particulares, el de las autoridades está amparado por otra causa eximente de responsabilidad penal.

El Ejercicio Legítimo de un Derecho

El ejercicio legítimo de un derecho constituye también una causa de justificación, consagrada en el artículo 65, ordinal 1, del Código Penal venezolano anteriormente citado, cuyo fundamento es similar al de la causa referida al cumplimiento de un deber, en el sentido que no se puede concebir una contradicción como la de otorgar la titularidad de un derecho y castigar a una persona por el ejercicio legítimo de ese derecho que le ha sido acordado, por esta razón no puede admitirse tal contradicción, esa persona no podrá ser castigada, es decir, estará exento de responsabilidad penal.

Sobre esta causa de justificación Arteaga (1985, p. 290), considera: “Que forma parte de la tradición jurídica latina y también lo acoge el ordenamiento jurídico venezolano, el principio ya afirmado por el derecho romano por el cual qui iure sou utitor neminen leadit”, lo que se traduce en que una conducta típica se justifica por haber sido realizada en ejercicio de un derecho, por autorización o facultad otorgada por el ordenamiento jurídico.

Cabe destacar, que el conflicto en este caso surge entre una norma que tipifica un hecho como delictivo y otra norma vigente que faculta la realización de tal hecho, la cual debe prevalecer por una exigencia lógica del sistema, al consagrar un derecho cuyo ejercicio legítimo implica el sacrificio de un bien jurídico que en tales circunstancias queda justificado.

Es oportuno señalar que el ejercicio de un derecho, según Mendoza (s/f, p. 75), fue considerado lícito entre los romanos cuando al lesionarse o perjudicarse los intereses de otro, se había ejecutado algo a que se tenía derecho, aprovechándose de medios consentidos por la ley, y según el derecho canónico, quien usaba el propio derecho no cometía ningún delito.

Se plantea en doctrina el problema relacionado con la interpretación que debe darse a la expresión derecho, utilizada por la ley penal, por lo que siguiendo una autorizada corriente doctrinaria, debe entenderse tal expresión en un sentido amplio, como comprensiva de toda facultad legítima, como toda posibilidad de actuar reconocida por el ordenamiento jurídico al sujeto, no limitándose en consecuencia tal expresión al concepto estricto de derecho subjetivo, además debe observarse que tal facultad puede provenir, no solo de una estricta norma, sino también de la costumbre.

Es así como se observa que entre los casos de justificación por ejercicio de un derecho que cita la doctrina, pueden mencionarse los supuestos de ius corrigendi, de las informaciones de prensa o crónicas periódicas y el de las actividades deportivas violentas.

Evidentemente la realización de actos típicos en el ejercicio de ius corrigendi, por ejemplo corresponde a los padres según el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), los cuales siempre y cuando se den los extremos de la necesidad y de la moderación, quedan amparado bajo esta causa de justificación.

Por lo que respecta a las actividades deportivas violentas, es preciso hacer referencia a aquellos deportes o manifestaciones deportivas a los que son inherentes la violencia, que suponen y se ejercitan con tal violencia como el caso del boxeo, rugby, base ball, los cuales deben estar regulados en una ley, siendo que la violencia inherente a tales deportes será lícita siempre y cuando se respeten los límites impuestos a los fines de quedar justificados los daños o lesiones que conforman la actividad deportiva misma.

El Ejercicio de la Autoridad

Pueden encontrarse las personas revestidas de la facultad de aplicar la ley a los hechos, o del poder de cumplir la ley, en ambos casos el ejercicio de la autoridad se hace dentro del marco de la ley, de allí que, la aplicación de la ley, y la realización de los procesos, quienes los materializan están exentos de toda responsabilidad penal, porque dichos funcionarios están cumpliendo deberes y obligaciones.

De esta manera, es preciso señalar que uno de los casos en los cuales se patentiza claramente el ejercicio del a autoridad, es el concerniente al uso de la fuerza pública, en donde los funcionarios de seguridad del Estado, en la mayoría de los casos están obligados a emplear medios violentos o a realizar ataques contra los bienes protegidos por el derecho.

En todos estos casos el uso de la fuerza pública tendrá por finalidad proteger y auxiliar a todos los ciudadanos, así como también velar por su seguridad y evitar los daños que puedan sufrir sus bienes, pudiendo también recurrir a la fuerza pública para impedir la comisión de hechos punibles y preservar a la colectividad de peligros graves inminentes, siendo que el uso de dicha fuerza puede surgir por un acto espontáneo de la autoridad en cumplimiento del deber y en ejercicio de las funciones que establecen las leyes y los reglamentos, y también en virtud de una orden verbal o escrita comunicada por el superior jerárquico o por el tribunal, sin embargo, en este último caso el funcionario actuante debe ser cauteloso por cuanto a los fines de exonerarse de responsabilidad penal por su accionar, no podrá invocar órdenes superiores, pues así lo establece expresamente el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los deberes garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirva de excusa órdenes superiores.

Es importante señalar que la resistencia pasiva a la autoridad no da derecho a ésta para atentar contra el que resiste, de modo que si un individuo desobedece simplemente las órdenes de los agentes de policía o en estado de embriaguez se niega a cumplir órdenes, el agente que golpea y como consecuencia de ello produce lesiones, e incluso hasta la muerte, se está excediendo en el ejercicio de la autoridad.

Finalmente como lo expresa Mendoza (s/f, p. 80), “Cuando ha cesado la causa de la intervención de los agentes de la autoridad, si éstos ejecutan hechos contra las personas y las sociedades, exceden el ejercicio”, por otra parte, si el que agrede a un funcionario policial es un niño, no le está permitido hacer uso de de la fuerza y de las armas contra este sujeto, porque se podría considerar un abuso de poder.

El Ejercicio de la Profesión, Oficio o Cargo

Es sabido que el ejercicio legítimo de la profesión, tomada en sentido amplio, del oficio o del cargo, constituyen también una causa de justificación eximente de responsabilidad penal, igualmente consagrado en el artículo 65, ordinal 1 del código penal sustantivo citado con anterioridad, siendo que en este caso se suele afirmar que cuando la persona invoca la causa de justificación lo hace en virtud que su conducta fue desarrollada cumpliendo con el ejercicio legítimo de su profesión u oficio.

Cabe precisar que para la mayoría de la doctrina y que en este caso se cita a Grisanti, (2000, p. 167), la razón por la cual no se impone sanción penal alguna a esta persona radica en que no se puede concebir una contradicción en el ordenamiento jurídico, en el sentido que existan personas diplomadas para ejercer determinadas profesiones o cargos, y que entonces se le responsabilice por haber ejercido legítimamente dicha profesión.

Así pues, las actividades más relevantes y que se realizan con mayor frecuencia relativas al ejercicio de la profesión u oficio, se contraen a las operaciones quirúrgicas, al tratamiento médico arbitrario, a la cirugía estética, a las lesiones causadas en los deportes, así como también a otros hechos cuyo fin reconoce el Estado.

De estas actividades se abordará a continuación el caso de la cirugía estética, la cual como es sabido se practica con fines distintos de la función curativa, por embellecimiento, y que han sido estimadas impunes si tienen consecuencias no deseadas, en virtud que se trata de un fin reconocido por el Estado por considerarse a la cirugía estética como una especialidad de la general, en consecuencia es una actividad comprendida en el ejercicio profesional, por tal razón no hay responsabilidad penal para los casos desafortunados, a menos que pueda comprobarse que hubo por parte de quien la realizó imprudencia, impericia, negligencia e inobservancia, conceptos éstos que definen lo que es la culpa.

En tal sentido, de producirse una acción culposa, al autor de la misma se le deberá imputar el delito de homicidio culposo, y en caso que no se produzca la muerte, unas lesiones también culposas, de conformidad con lo previsto en el Código Penal venezolano.

Finalmente, cabe precisar que el fundamento jurídico de estas eximentes radica en el hecho que se trata de casos de colisiones de intereses, derechos y deberes, en donde muchas veces el cumplimiento de lo ordenado por la ley puede producir violencia moral en el ejecutante en virtud de la sanción que se impone por el incumplimiento.

El Consentimiento del Ofendido

Expresa Cabanellas (2009, p. 355), que en el derecho penal, la actitud de la víctima puede originar una causa de justificación total, aún no enumerada por los código criminales, por la sencilla razón de modificar el consentimiento la naturaleza del acto, y cita el ejemplo de quien tuviera como propósito violar a una mujer mayor, manifestando que si encuentra propicia y espontánea acogida, no comete delito alguno para la ley humana, además expone que se deben dar tres requisitos como son eficacia, exclusión y complejidad.

Al hacer referencia a la eficacia, Cabanellas (2009, p. 356), manifiesta que:

Por lo general en los derechos patrimoniales, el libre consentimiento de la frustrada víctima, si posee plena capacidad jurídica, borra la calidad delictiva del acto que tenía en proyecto el malintencionado. Pero constituye circunstancia decisiva que la sumisión sea previa… Exclusión. En los delitos contra las personas no resulta admisible el consentimiento de la víctima cuando se trata de la muerte… Complejidad. En los delitos contra la honestidad, el consentimiento de la víctima hace imposible hablar de violación y rapto, pero no influye sobre la penalidad del estupro, incesto, corrupción de menores, el escándalo público, ni en los abusos cometidos por la autoridad.

Con respecto a estas consideraciones, extraídas del Diccionario Jurídico Elemental del Cabanellas, es preciso señalar que lo que este jurista considera consentimiento de la víctima, es lo que el ordenamiento jurídico venezolano enmarca dentro de lo que se conoce como el perdón del ofendido que constituye una causa de extinción de la acción penal, y que será abordada más adelante.

Es preciso señalar que para la doctrina mayoritaria, en aplicación del principio de ausencia de interés, el consentimiento opera como una causa de justificación, sin embargo, expresa Righi y Fernández (1996, p. 218), que:

Frente a ellos, un sector importante de la doctrina sostiene que en los supuestos en los que el comportamiento de la víctima puede operar como eximente, el comportamiento del autor solo lesiona el ámbito del dominio autónomo del titular del bien jurídico, con lo cual el efecto del consentimiento sería siempre excluir la tipicidad al hecho.

Sin embargo, otro sector de la doctrina que han analizado el alcance del consentimiento de la víctima en el delito de homicidio, consideran que en este caso lo que se atenúa es el ámbito de la culpabilidad, en donde la conformidad del sujeto pasivo tendría su reflejo en una motivación del autor menos reprochable, y señala que para que proceda dicho consentimiento es necesario que el consentimiento solo recarga respecto de acciones que lesionen bienes jurídicos disponibles, que el sujeto pasivo comprenda plenamente la situación en cuyo marco presta su consentimiento, que el consentimiento como también considera Cabanellas, sea prestado con anterioridad a la acción, pues de lo contrario operaría como una renuncia de la parte agraviada y que solo sería posible en los delitos de acción pública, y finalmente que dicho consentimiento sea expreso.

De tal manera que de acuerdo a estos requisitos de procedencia, podría enmarcarse en Venezuela dentro del consentimiento de la víctima o de la persona ofendida, una figura jurídica que surgió con motivo de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (2009), mediante una vigencia anticipada, como son los acuerdos reparatorios, tratándose de una manifestación libre y consciente de voluntad que se deja sentada por escrito en virtud de la cual el imputado y la víctima acuerdan una solución para reparar el daño causado, mediante aprobación del juez y procedente en caso de delitos que recaigan exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial que no hayan causado la muerte o afectado grave y permanentemente la integridad física del as personas, extinguiéndose en consecuencia la acción penal.

En todo caso debe tenerse en consideración lo aseverado por Ramírez, (1998, p. 94), en el sentido que:

Se trata de darle al autor la posibilidad de evitar el procedimiento penal en su contra por aceptación de las disposiciones de reparación y su consiguiente cumplimiento. Es un procedimiento conciliatorio previo en beneficio de la víctima y de mejorar los intereses de protección de este.

Los acuerdos reparatorios encuentran asidero jurídico en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), que establece:

Procedencia. El juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando: 1) El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o 2) Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas. A tal efecto, deberá el juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados. Se notificará al fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación para que emita su opinión previa a la aprobación del acuerdo reparatorio. El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo.

Del contenido de esta norma se evidencia que el legislador exige como requisito de procedencia de los acuerdos reparatorios, que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos y se restringe a hechos punibles que recaigan sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas, asimismo con los acuerdos reparatorios a la víctima le es saciada su sed de justicia, al tiempo que se ve compensada por una prestación del sujeto activo del delito, y es que el acuerdo reparatorio constituye una suerte de conciliación entre la víctima y el imputado, que le permite llegar a una solución, por sus propios medios y sin intervención de un tercero que es el Estado, allí las partes prescinden del ejercicio de la acción penal.

Distinción Entre el Consentimiento y el Perdón del Ofendido

Cuando se está en presencia de los delitos denominados de acción privada o a instancia de parte, puede verificarse lo que procesalmente se conoce como el perdón del ofendido, así como también el desistimiento o abandono de la acusación privada, teniendo lugar de esta manera la extinción de la responsabilidad penal.

Ex preciso indicar que los delitos a instancia de parte han sido definidos por Ossorio (2000, p. 295), como “el perseguible solo a instancia de parte interesada, la víctima sus representantes o ciertos parientes o causahabientes, según los casos. Se opone al delito de acción pública”.

En el caso del perdón del ofendido, el mismo debe ser anterior a la condena de la persona y la imposición de una pena, pues de lo que se trata es que la víctima del hecho punible, por ser la única que posee legitimación activa para ejercer la acción penal, decide perdonar al sujeto activo y no acciona, o si ya lo ha hecho, desiste entonces de continuar en el proceso.

En Venezuela, el perdón del ofendido encuentra asidero jurídico en el artículo 106 del Código Penal venezolano, que reza: “En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena sino en aquellos casos establecidos por la ley”.

Del contenido de esta norma se desprende, que esta figura acarrea la extinción de la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena ya recaída, añadiendo que el perdón recaído sobre una persona determinada es extensible a los demás intervinientes en el hecho si lo hubiere, a su vez destaca que dicho perdón debe ser aceptado por la persona de que se trate para producir los señalados efectos, de modo que si el que está siendo perdonado se niega a serlo, la responsabilidad penal persiste.

Es preciso señalar que en el Código Penal venezolano, se evidencia la exención de pena y su ejecución ante el perdón del ofendido, según lo dispuesto en el artículo 397, que expresa:

El culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos 375, 376, 377, 379, 388, 389 y 390 quedará exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesará de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles. Si el matrimonio se efectúa después de la condenación, cesarán entonces la ejecución de las penas y sus consecuencias penales. Los reos de seducción, violación o rapto serán condenados, por vía de indemnización civil, si no se efectuare el matrimonio, a dotar a la ofendida si fuere soltera o viuda y, en todo caso, honesta. Parágrafo Único.- En la misma sentencia se declarará que la prole gozará de los mismos derechos que la ley civil acuerda a los hijos legítimos, si el estado de los padres lo permitiere y en todo caso se condenará al culpable a mantener dicha prole.

De esta manera, el culpable de los delitos de inducción a la prostitución o a actos de corrupción, facilitación o favorecimiento de la prostitución o corrupción y constreñimiento o inducción mediante fraude o engaño a las mismas, quedará exento de pena si contrae matrimonio con la persona agraviada, y es esto lo que se denomina el perdón del ofendido previsto también en el artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Delitos de instancia privada. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada, y su enjuiciamiento se hará conforme al procedimiento especial regulado en este Código. Sin embargo, para la persecución de los delitos de instancia privada previstos en los Capítulos I, II y III, Título VIII, Libro Segundo del Código Penal, bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes, hecha por la víctima o por sus representantes legales o guardadores, si aquella fuere entredicha o inhabilitada, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales. Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal. El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años.

El encabezamiento de este artículo hace referencia a los delitos de acción privada, los cuales solo pueden ser perseguidos mediante acusación privada de la víctima, siendo algunos de estos delitos el rapto, estupro, violación, entre otros, en los cuales la sola denuncia de la víctima o su representante legal bastará para que se configure la condición de procedibilidad de la vindicta pública y expresa además la norma que el perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere manera de 18 años.

Los Bienes Jurídicos Disponibles

El hombre al vivir en una sociedad, debe crear parámetros que le permitan hacerlo de forma ordenada, situación esta que no es nueva sino que ha existido desde hace cientos de años, pues en las civilizaciones más antiguas existían distintos valores a respetar, cuyo desacato o violación hacía acreedor al trasgresor hasta de la pena de muerte, sin embargo, estos conceptos por el avance y desarrollo cultural y social de la humanidad, han ido cambiando de acuerdo a la época en la que se vive, por lo que los valores que fueron importantes para la monarquía y los regímenes dictatoriales y totalitarios ya no son los mismos que imperan en los países democráticos y liberales.

De modo pues que para resguardar tales preceptos los cuales evidentemente resultan importantes para las sociedades, se crean normas, las cuales gozan de vida ya que reflejan la realidad social en una época y en unas circunstancias determinadas, esbozadas a través del derecho vigente, viniendo de esta manera el derecho penal a constituirse en la carta de presentación de la sociedad, tutelando derechos fundamentales de los ciudadanos y es lo que se conoce como bien jurídico tutelado. De allí que ese puede afirmar según Arce (2005, p. 17), que:

Los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la sociedad prescribe, para mantener una convivencia armoniosa y sana, lo cual permite a la persona su autorrealización y el derecho de su personalidad en la vida social, siendo los mas importantes, la vida, la libertad, la salud y el patrimonio.

Cabe destacar que estos bienes jurídicos se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), y en los pactos y convenidos internacionales sucritos y ratificados por la República, existiendo bienes jurídicos individuales como que afectan a los seres humanos directamente y en forma personal, tales como la vida, la integridad personal, la libertad y la salud, así como también bienes jurídicos colectivos denominados sociales, comunitarios o universales y hasta supraindividuales que afectan mas a la sociedad como tal que al individuo, siendo estas las normas relevantes la salud pública, el medio ambiente, la seguridad colectiva, la organización política y la economía.

Ahora bien, en cuanto a la teoría del bien jurídico, son variadas las posiciones que pueden encontrarse en cuanto a este concepto las cuales se distinguen por el énfasis que hacen en el entendimiento del bien jurídico basado en condiciones de naturaleza sociológica, observándose entonces que tales definiciones toman como punto de partida la configuración de las sociedades y los contactos sociales.

Así pues uno de los autores que propugna una definición sociológica del bien jurídico según Rodríguez (2007, p. 20), es Amelung para quien el derecho penal solo debe intervenir ante un daño o perjuicio social, de modo que el delito estaría signado por dicha dañosidad social, vale decir, por la perturbación que el sujeto actuante hace de la normal convivencia de los ciudadanos reunidos en sociedad, de esta manera, para este autor el bien jurídico “Es entendido como elemento que hace viable la interacción social, valga decir, como aspecto que posibilita los contactos entre los ciudadanos y en tal virtud su adecuada coexistencia en sociedad”.

En definitiva hay que expresar que el concepto sociológico de bien jurídico es de carácter funcional ya que define al mismo como una condición vital o elemental para el adecuado funcionamiento del sistema social, lo cual haría preciso su protección por parte del derecho penal lográndose de esta manera resguardar la estructura social y la natural intersubjetividad de los ciudadanos.

Este concepto sociológico del bien jurídico cuenta en la actualidad con el impulso de las teorías sociológicas en el ámbito del derecho penal, destacándose dentro de estos Lugmann y Habernas, no obstante lo dicho hay quienes propugnan en la actualidad un concepto constitucional del bien jurídico, entre ellos Bricola en Italia y Álvarez García en España, conforme a ellos, lo esencial es la fuente de la que emana el objeto de protección, a saber, el texto constitucional, como quiera que en éste se indicaría cuáles son los valores que ameritan tutela por parte del derecho penal, al consistir justamente en el pacto por el cual los ciudadanos han decidido coasociarse y construir un determinado orden social conforme a las pautas allí descritas.

En tal sentido, para los partidarios de esta tendencia dogmática, la construcción de un concepto constitucional de bien jurídico conlleva a dos importantes ventajas como son, la riqueza de contenido y autoridad frente al legislador ordinario, ello en virtud que el mismo indicaría cuales son los objetos que han de merecer la tutela penal como son la vida y la propiedad por ejemplo, y a su vez permitiría sujetar al legislador ordinario, el cual no podría ofrecer una protección jurídico – penal a bienes distintos a los que se encuentran contemplados en el texto constitucional.

De igual manera de acuerdo con el concepto constitucional de bien jurídico, habría que hacer una valoración jurídico criminal que se resumiría en la premisa conforme al cual ninguno de los derechos fundamentales constitucionales garantizados puede sufrir limitaciones o restricciones sino solo en función de la tutela de otro interés o bien de igual o equivalente magnitud finalmente, a la luz de las objeciones que se puedan efectuar al concepto sociológico y constitucional del bien jurídico, sería preferible reunir ambos aspectos en una concepción garantista del bien jurídico, para ello debe postularse una definición de bien jurídico, como aquella condición constitucionalmente reconocida que posibilita la vida social.

A estos efectos puede acudirse a las reflexiones que hace Mir Puig (2006), en cuanto a que no pueden confundirse los bienes jurídicos con los bienes jurídicos – penales, ya que estos últimos son los que atañen al derecho penal, por lo que bien jurídico sería esa condición que asegura la convivencia en sociedad, mientras que bien jurídico penal, sería solo aquella condición que tiene suficiente importancia social y que necesita de protección por parte del derecho penal, con lo cual se quiere aludir que la afectación del bien jurídico debe ser grave y además que la protección del bien no puede ser realizada por otro medio más punitivo, con lo cual se subsana la deficiencia del concepto constitucional en cuanto a cuales ataques a los bienes jurídicos serían los posibles de ser penalmente sancionados.

En función de las consideraciones expuestas anteriormente sobre el bien, jurídico se concluye que el mismo está absolutamente ligado a la propia existencia del derecho penal, por cuanto éste tutela importantes bienes jurídicos como la vida, patrimonio, integridad personal, entre otros, además el bien jurídico resulta fundamental para la antijuricidad, ya que para determinar que se ha verificado la antijuricidad en una conducta, será necesario evidenciar que efectivamente se ha producido la afectación de un bien jurídico protegido.

Sin embargo, para determinar la antijuricidad no es suficiente solo verificar la afectación del bien jurídico, sino que además será necesario determinar si la misma es o no contraria al derecho, tomando para ello en consideración el principio de lesividad el cual ha de imperar en un derecho penal garantista, siendo que dicho principio debe encontrar concreción en la exigencia que la conducta típica afecte a un tercero y que la lesión al bien jurídico tutelado encuentre su expresión en el daño a otro individuo, lo cual tendría especial importancia porque no es posible tipificar las autolesiones, ya que esta conducta afecta solo a quien ha decidido causárselas y no a otro individuo.

La Justificación de la Omisión

Las normas tanto constitucionales como las legales parten del postulado del derecho penal del acto, en el sentido que se considera que el delito constituye un comportamiento regido por la voluntad humana, es decir, se trata de una exteorización en el plano externo de los procesos psíquicos o internos mediante la voluntad consciente.

Como consecuencia de lo expuesto es necesario afirmar, que toda forma de delito, incluida la omisión presupone la existencia de la conducta humana, siendo esta en consecuencia una actividad voluntaria, una actitud decidida por el agente pues sin voluntad no hay conducta y sin conducta no puede haber delito pero que en el plano jurídico, se concreta en la no realización de una actividad impuesta por el orden jurídico.

De modo pues que la omisión viene a ser juicio de valoración de una actividad humana que no fue como se esperaba o como debía ser, es decir, lo que no existió, en consecuencia como lo expresa Gómez (2001, p. 207), “…por sí misma considerada es una inexistencia socialmente la omisión se predica de un actuar que no fue según aquello que los convencionalismo sociales imponían en un caso concreto”, de allí que se habla de omisión jurídicamente por ejemplo en el caso del padre que omite dar alimentos a sus hijos, del servidor público que omite denunciar los delitos de que tiene conocimiento, en consecuencia, la omisión típica se estructura en los casos expresamente previstos en la ley, cuando alguien que estaba jurídicamente obligado a asumir una determinada conducta no la adopta, además la omisión no es solo un simple omitir, sino un no realizar en su oportunidad aquello que el orden jurídico ordenaba realizar a una persona determinada.

Así pues, tal como lo expresa Grisanti (2000, p. 85), “El delito de omisión se consuma cuando el resultado antijurídico ocurre como consecuencia de una abstención del sujeto activo, es decir, cuando este deja de hacer algo que está previsto en la ley penal”, y cita como ejemplo este autor el delito tipificado en el artículo 208, referido al deber de informar sobre la comisión de hechos punibles, en el cual incurre el funcionario público cuando después de haber adquirido conocimiento que se ha cometido un hecho punible que debe ser castigado de oficio, omite dar parte a la autoridad competente.

Evidentemente que en los casos expuestos se está en presencia de lo que se conoce como omisión penal, sobre la cual manifiesta Cabanellas (2009, p. 665): “En el campo de lo criminal, también unas veces es antijurídico hacer lo que no se debe, otras, y con iguales consecuencias, dejar de hacer lo que se debe”.

Es importante señalar, que en algunas oportunidades esta conducta omisiva se encuentra justificada, tal como ocurre en el Código Penal venezolano el cual en el artículo 73 expresa que no es punible “El que incurra en alguna omisión hallándose impedido por causas legítimas insuperables”:

Del contenido de esta norma se observa que se derivan dos tipos de omisión, como son por causa legítima y la que se produce por causa insuperable, siendo que en cuanto a la primera de las omisiones nombradas, esta se produce por el hecho que no resulta lógico que el ordenamiento jurídico le exija a alguien lo que el propio ordenamiento prescribe no hacer.

En este sentido se cita como ejemplo, el caso del abogado que se abstiene de declarar en un juicio penal contra un cliente en virtud del secreto profesional, no ocurre en el delito de negativa a prestar servicios legalmente debidos, puesto que su omisión es legítima, es decir, está amparada por el propio ordenamiento jurídico que consagra el llamado secreto profesional, constituyendo otro ejemplo de omisión por causa, cuando el juez omite asistir a la práctica de alguna diligencia determinada por encontrarse ocupado en otra de igual o mayor importancia.

Es preciso en este estado de la investigación traer a colación lo expuesto por Etcheberry citado por Rodríguez (2007, p. 308), quien manifiesta que “Esta causa legítima que impide obrar puede derivar de una prohibición legal o puede provenir de un deber que priva sobre la obligación de realizar la conducta debida.

Ahora bien, en cuanto a la omisión por causa insuperable, autores como Arteaga (2009, p. 309), expresan que esta modalidad de omisión no constituye una causa de justificación, sino una causa de ausencia de acción cuando el comportamiento no es voluntario (como por ejemplo, el salvavidas que es sostenido por un tercero para que no pueda realizar el salvamento de quien se ahoga, lo que excluye la existencia de una acción o conducta), o bien una ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, como sería el caso del testigo que no puede acudir a la citación de la autoridad judicial por encontrarse aislado en un lugar a causa de una inundación u otro hecho imposible de superar, cabe destacar que quien aquí investiga, considera acertada esta posición y se apega a ella en todos y cada uno de sus términos.

conclusiones

Después de haber estudiado la antijuricidad y los aspectos doctrinarios y jurídicos que la conforman, se presentan las siguientes conclusiones.

A pesar que los autores que abordan la teoría del delito tanto extranjeros como patrios, presentan diversas opiniones en cuanto a este importante elemento del delito y su conceptualización, podría afirmarse que el término antijuricidad significa lo contrario a derecho, en el sentido que un acto será antijurídico cuando haya contrariado el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y un momento determinado.

Como consecuencia de lo anterior, es que se debe expresar que existe una estrecha vinculación entre la antijuricidad y la tipicidad, siendo esta última la adecuación perfecta que debe existir entre un hecho de la vida real y la norma, encontrado asidero jurídico en pactos y convenios internacionales, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Código Penal venezolano, y esta tal vinculación se desprende del hecho que si la antijuricidad no es mas que violar la norma, entonces se requiere que tal acción se encuentre prevista en una ley preexistente, de allí que se afirme que sin tipicidad no hay antijuricidad.

Es importante señalar que en Venezuela se ha mantenido casi de manera intacta las causas de justificación en el Código Penal, en el artículo 65, siendo éstas la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimento de un deber, el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin embargo, llama la atención que en la actualidad persista el error en que incurrió el legislador cuando consagró la legítima defensa solo para defenderse la propia persona, y no abarcando a terceros que la doctrina ha denominado como parientes o extraños.

Prevé además este instrumento jurídico el perdón del ofendido sobre todo en aquellos delitos que atentan contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia, no regulando el consentimiento del ofendido, por lo que este autor considera que una manifestación de dicho consentimiento es el que se materializa en el Código Orgánico Procesal Penal, bajo la figura de los acuerdos reparatorios.

Por otra parte, resulta de vital importancia lo que se conoce como bien jurídico, desde la perspectiva del derecho penal, que no son más que aquellos derechos consagrados en la Carta Magna, y que el legislador pretende tutelar cuando tipifica como delitos, conductas que lesionan derechos como la vida, la integridad personal, la propiedad, el honor, la reputación, las buenas costumbres y el buen orden de la familia, entre otros.

materiales de referencia

Doctrina

Arce, J. (2005), Derecho Penal. Ensayos. Caracas: Publicaciones del Tribunal Supremo de Justicia, homenaje a Fernando Parra Aranguren.

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Metodología

Manual Para la Elaboración, Presentación y Evaluación del Trabajo Final de Investigación de los Programas de Postgrado. (2009), San Joaquín de Turmero: Universidad Bicentenaria de Aragua.

Leyes

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YERINY CONOPOIMA

viernes, 1 de abril de 2011

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