La teoría del delito puede ser definido como el estudio sistemático – analítico del hecho punible en cuanto a los elementos que lo conforman y que abstractamente son comunes a todos ellos, siendo que ésta establece la definición del delito como acción típica antijurídica y culpable, por lo que serían estas categorías las que vendrían a conformar este concepto, ello en virtud que la teoría del delito viene a ser el centro de lo que se conoce como la parte general del derecho penal, ya que abstrae precisamente esos elementos que se encuentran presentes en todo delito.

Dicho esto debe observarse, que estos elementos del delito están conectados con la temática de los derechos humanos, y en lo que respecta a la antijuricidad, especialmente resulta importante el aspecto material, ya que éste implica que para hablar de delito, la acción típica debe haber afectado un bien jurídico protegido como la vida, la integridad, la propiedad, el honor, la libertad, por lo que cuando una persona comete un delito, está perturbando gravemente los derechos humanos de la víctima como actuación contraria a estos.

Es por lo anteriormente expuesto, que el presente trabajo tiene como propósito, realizar un estudio de la antijuricidad partiendo de la premisa que se trata de actos contrarios a derecho ya que su realización o comisión se encuentra reñida con el ordenamiento jurídico, lo contradice o se opone a este de modo que aquello que no está tipificado, no deberá considerarse antijurídico, según esta orientación, si el legislador penal ha tipificado determinada conducta, es porque la considera antijurídica.

Es por ello que se observa al estudiar la antijuricidad, la estrecha relación que existe entre la antijuricidad y la tipicidad aspecto este que será analizado así como también las causas de justificación consagradas en el Código Penal venezolano, además de el consentimiento y el perdón del ofendido los bienes jurídicos disponibles y la justificación de la omisión, a los fines de emitir criterios válidos acerca de este importante elemento del delito.

la antijuricidad

Lo antijurídico es una expresión desaprobadora que requiere de su esclarecimiento a fondo porque tanto lo justo como lo injusto han sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y política, pues el desprecio que tuvieron los positivistas por el derecho, hizo que esta piedra angular de la dogmática punitiva no haya sido ampliamente abordada en los países europeos.

En consecuencia y como elemento de primer orden es necesario esclarecer si la esencia de dicho problema radica en lo jurídico o justo o en lo antinjurídico o injusto, llegando algunos autores a precisar según Jiménez (1998, p. 174), “…que lo injusto y lo antijurídico tienen distintos significados, quienes se inclinan por considerarse que se trata de lo mismo expresan que lo injusto abarca la valoración y el concepto y lo antijurídico solo la valoración”.

No obstante lo dicho, es mas profunda la discusión acerca de si se debe decir contrario al derecho, contrario al deber, expresando Goldschmidt que pueden y deben emplearse ambos términos, aunque con ciertas diferencias, mientras que Naglei prefiere la antijuricidad a lo contrario al deber y Mayer acepta el segundo término al tratar del contenido de la culpabilidad, sin embargo esta investigadora considera que teniendo ambas denominaciones un mismo alcance, sin embargo existen diferencias, pues lo contrario al derecho es el proceso objetivo de quien juzga que es el juez comparando la acción con la norma, mientras que lo contrario al deber es lo que debe captar el agente en el elemento intelectual del dolo, por lo que entonces la antijuricidad es lo contrario al derecho.

Es importante señalar que en lo relativo a la naturaleza de la antijuricidad ha habido diversas doctrinas o teorías al respecto como son la extrajurídica y la jurídica. De esta manera como lo manifiesta Grisanti (2001, p. 121), algunas de las principales teorías extrajudiciales que se han formulado al respecto son la teoría de la norma y la teoría de las normas de cultura, de allí que para Binding en la teoría de la norma el delincuente conforma su conducta con la ley penal en la medida en que la acción o la omisión realizada es perfectamente adecuada a algún tipo penal, en consecuencia lo que viola el delincuente es la norma que se encuentra por encima de la ley.

Por su parte para las teorías extrajurídicas y especialmente la de las normas de cultura defendida por Mayer, la antijuricidad implica la contradicción de un acto de la vida real, con las normas de cultura y las define como las órdenes y las prohibiciones por medio de las cuales una colectividad exige el comportamiento que está de acuerdo con sus intereses.

En este orden se tiene también la posición dualista de Von Liszt, donde distingue una antijuricidad que el llama formal de la material, y señala que la formal implica la contradicción existente entre un acto de la vida real y el ordenamiento jurídico positivo vigente en un país y en un momento determinado y a la par de esa antijuricidad formal que implica contradicción con el ordenamiento jurídico positivo vigente, distingue una antijuricidad material y dice que es un acto materialmente antijurídico cuando ese acto ha contradicho los intereses fundamentales de la sociedad.

Sin embargo, esta posición dualista ha sido criticada porque lo que en ella se llama antijuricidad material que implica contradicción con los interés fundamentales de la colectividad, debería llamarse con toda exactitud antisocialidad y no antijuricidad, pues la antijuricidad es tan solo únicamente la contradicción con el ordenamiento jurídico positivo vigente en un lugar y en un momento determinados.

De estas consideraciones es preciso señalar la consideración en el sentido que resulta acertado y correcto que la doctrina penal mayoritaria acoja la teoría jurídica de la antijuricidad cuya formulación está implícita en el concepto mismo de la antijuricidad y que según Grisanti (2001, p. 122), “Es un elemento del delito que implica una relación de contradicción entre un acto de la vida real y las normas objetivas del derecho positivo vigente”, por tanto la teoría netamente jurídica de la antijuricidad implica fundamentalmente una relación de contradicción entre un acto de la vida real y las normas objetivas que forman parte del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, la contradicción de la acción típica en que consiste la antijuricidad, puede concebirse de diversas formas como es la subjetiva y objetiva, la material y la formal y la legal y supralegal.

Antijuricidad Material y Formal

La antijuricidad material, entendida en algunas ocasiones como antisocialidad de la conducta, según Zaffaroni (2005, p. 597), “fue un concepto surgido al calor de la lucha entre el positivismo jurídico y el positivismo sociológico”, siendo que frente al positivismo jurídico, Von Lizst opuso desde el positivismo sociólogo el concepto de antijuricidad material y afirmaba, que una acción es formalmente antijuricidad como contravención a una norma estatal a un mandato o a una prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa, además expresaba que la acción antijurídica es la agresión a un interés vital protegido por las normas jurídicas sean del individuo o de la colectividad, en consecuencia, es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

De igual manera par Zaffaroni (2005, p. 599), se entiende por antijuricidad material, la exigencia de la lesividad, de allí que es válido afirmar que la tipicidad conglobante de la conducta es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar solo en caso de que el permiso constitucional no prevalezca, es decir, cuando se puede afirmar que ha sido derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal.

En síntesis, si en un contexto de manera preferente se hace referencia a la materialidad, es posible afirmar que no existen dos conceptos de antijuricidad, pues ésta siempre es material en el sentido que implica una efectiva afectación del bien jurídico, pero además la antijuricidad siempre es formal, porque su fundamento no puede partir más que del texto legal.

Antijuricidad Subjetiva y Objetiva

Frente a una concertación puramente subjetiva de la antijuricidad, se enfrenta la teoría puramente objetiva que en general es la teoría predominante, esta teoría según Frías (1996, p. 177):

Es totalmente independiente de la subjetividad del agente. Independientes desde luego de las condiciones mentales referentes a la imputabilidad, pero así mismo de las actitudes internas o psíquicas del autor referidas al acto anterior que fundamentalmente integra la culpabilidad. La antijuricidad sería una característica absolutamente objetiva.

Es importante señalar que frente a estas dos teorías contrapuestas, ha de insistirse en que las distintas características del delito nunca son puramente objetivas o puramente subjetivas y expresa Frías (1996, p. 177), que constituye “Grave error el de considerar que todo lo objetivo corresponde a la acción típicamente antijurídica, mientras que todo lo subjetivo corresponde a la culpabilidad”.

Antijuricidad legal y Supralegal

Con respecto a la antijuricidad legal y supralegal; Frías (1996, p. 178) manifiesta que la legal emerge de la relación contradictoria de una conducta, con las normas legales positivas de un determinado ordenamiento y trae a colación como ejemplo el Código Penal argentino, resumiendo que el concepto es afín con la idea que el derecho se agita en la ley positiva vigente, por consiguiente, se trata de un concepto que viene a coincidir con el concepto formal de antijuricidad.

Sin embargo frente a esta concepción, podría existir una contrariedad al derecho supralegal vinculada al contenido material de lo antijurídico pero una tal antijuricidad sería irrelevante en un Estado liberal para la afirmación que determinada conducta es delictiva y punible, una antijuricidad legal en ese sentido no existe en el derecho penal, a menos que sea expresamente recogida y tipificada en un tipo que describa la conducta y señale la pena correspondiente, por el contrario la antijuricidad supralegal, tiene suma importancia en cuanto se trata de la exclusión posible de antijuricidad y así se verá cuando más adelante se estudien las causas de justificación.

Concepto de Antijuricidad

Visto que el delito es acción típica, es decir, acción o conducta que se adecua o subsume dentro de una descripción legal, una vez que ello ocurre se presentan algunos aspectos de vital importancia desde el punto de vista jurídico para establecer si ese acto es o no delictuoso, siendo uno de estos el determinar si esa acción es antijurídica, porque podría acontecer que a pesar de ser típica sin embargo, no sea contraria al derecho, aún cuando a menudo se afirma que la antijuricidad es lo contrario a la ley, tal como se expresó anteriormente.

En tal sentido, resulta determinante definir lo que se debe entender por antijuricidad, siendo que para Muñoz (2008, p. 65), “El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico”, y señala además este autor, que a diferencia de lo que sucede con otras categorías de la teoría del delito, la antijuricidad no es un concepto específico del derecho penal, sino un concepto unitario que vale para todo el ordenamiento jurídico aún cuando tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo.

Por su parte, Jiménez (1998, p 174), define la antijuricidad expresando que “lo antijurídico es una expresión desaprobadora que requiere esclarecimiento a fondo, porque tanto lo justo como lo injusto han sido enturbiados por pretendidas exigencias de moral y de política”, expresando además “…que la antijuricidad es lo contrario al derecho. Por tanto, no basta con que el hecho encaje descriptivamente en el tipo que la ley ha previsto, sino que se necesita que sea antijurídica, contrario al derecho”.

En este orden de ideas, Righi y Fernández (1996, p. 189), manifiestan que:

La teoría de la antijuricidad tiene por objeto estudiar bajo qué condiciones se puede afirmar que la acción, además de típica es también contraria al derecho. Esta tarea presupone que ya ha quedado establecido que el hecho está objetiva y subjetivamente subsumido en un tipo legal, lo que establece una presunción de ilicitud. Sin embargo, de allí no se deriva necesariamente la antijuricidad, pues dicha presunción cede cuando el derecho contiene una norma que autoriza la comisión del hecho típico, esas normas son las causas de justificación.

Sin embargo, autores como Zaffaroni (2005, p. 595), consideran que adoptar el criterio de la antijuricidad como juicio definitivo acerca de la prohibición de una conducta, presupone en consecuencia considerar al orden jurídico como un todo unitario, para cuya totalidad la conducta es lícita o ilícita.

De las conceptualizaciones expuestas, es posible afirmar que aún cuando la antijuricidad expresa la contradicción entre la conducta desplegada y las exigencias del ordenamiento jurídico, en donde normalmente surge la sospecha que ese hecho es antijurídico, es necesario constatar si efectivamente se trata de una conducta antijurídica o si por el contrario concurre una causa de justificación…

Relación entre la Antijuricidad y la Tipicidad

Como se ha venido afirmando, la antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico, sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, en virtud que según el principio de legalidad solo los comportamientos antijurídicos que además son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal lo que se traduce en que la tipicidad de un comportamiento no implica la antijuricidad del mismo.

Con respecto a la tipicidad, ésta no es mas que la relación de adecuación entre la acción o conducta realizada y la descripción de la norma penal, es decir, es la posibilidad de subsumir esa conducta en un tipo penal, sin embargo, tal tipificación debe realizarse con anterioridad a la ejecución de la conducta, pues así lo establece el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999): “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, y en similares términos el artículo 1 del Código Penal venezolano (2005), preceptúa: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas”.

De las consideraciones expuestas, se evidencia la estrecha relación que existe entre la tipicidad y la antijuricidad, en el sentido que cuando se afirma que una acción es antijurídica, lo que se quiere significar es que la misma se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico y que lo ha contrariado o se ha opuesto a éste.

De esta manera Mayer, citado por Rodríguez (2008, p. 209), vino a poner en evidencia que la noción de tipo necesariamente encuentra una especial vinculación con la antijuricidad, señalando este autor que la tipicidad viene a constituirse como un indicio de la antijuricidad o contrariedad a derecho.

De modo pues que de acuerdo con esta concepción de la tipicidad, cualquier conducta que se encuentre descrita en una norma penal como delictiva conduce a pensar que la misma es antijurídica, produciéndose de inmediato un indicio de la antijuricidad, ya que ésta se concreta amenos que dicha conducta se encuentre justificada, es decir, si el legislador penal ha tipificado una determinada conducta no lo ha hecho por mera arbitrariedad, sino porque la ha considerado condenable y reprochable y por lo tanto que se considere delito y sea castigada con una pena.

Así pues, en esta fase indiciaria de la tipicidad, se supera la concepción de la misma, acogiéndose la existencia de una necesaria relación entre tipicidad y antijuricidad, en la que aquella es indicio de ésta.

En conclusión, como lo manifiesta Rodríguez (2008, p. 291), en esta fase:

Se entiende a la tipicidad como un indicio de la antijuricidad, aunque no se le confunde con ésta, es decir, que la tipicidad la única vinculación que tiene con la antijuricidad es que su existencia indica la verificación de ésta, más no que necesariamente se configure en el caso concreto, por lo que se mantiene la independencia de estos componentes de la estructura del delito.

En efecto puede ser que la conducta sea típica mas no antijurídica, como por ejemplo cuando alguien ha dado muerte a otra persona en legítima defensa, en este caso si bien es cierto que su conducta es típica, por estar un delito de homicidio previsto en una norma, no es antijurídica, por cuanto queda comprobada una causa de justificación.

Así mismo, es posible que una conducta sea antijurídica pero no típica, por lo que en este caso carecerá de toda relevancia en materia penal, citándose como ejemplo lo que la doctrina civilista denomina ocultación sucesoral, la cual es realizada por el heredero

Clasificación de las Causales de Justificación

Antes de abordar las diversas causas de justificación tipificadas en el Código Penal venezolano es preciso indicar que diversas situaciones pueden concurrir para excluir el delito en su aspecto objetivo como hecho típico dañoso, tales situaciones o circunstancias impiden que se configure el hecho ilícito penal en su aspecto objetivo.

Ello es así por cuanto el delito como hecho humano típico y dañoso puede resultar excluido, bien sea porque se haga presente alguna circunstancia que impida considerar el hecho como humano, o porque el hecho no corresponda al tipo legal o también porque aún existiendo tal correspondencia, concurra una particular circunstancia que justifique el hecho.

De esta manera, las causas de justificación según Cabanellas (2007, p.121), es:

Norma o hecho que legitima la conducta. Excusa. En el derecho penal, cada una de las circunstancias eximentes en que el sujeto no incurre sino en la apariencia de delito, pues no existe infracción del ordenamiento jurídico general o de las normas de cultura predominante, que otros penalistas erigen como criterio sancionador.

Expresa el citado autor que el que ejercita un derecho, el que cumple con un deber, quien actúa en legítima defensa, no viola ningún derecho ajeno, en tales casos, el que causa un daño o lesiona algún interés ajeno, sirve el derecho propio o el general de la colectividad humana organizada.

Por su parte Grisanti (2001, p. 129), las define así:

Son aquellas causas que eliminan, que excluyen la antijuricidad de un acto típico, las que hacen que un acto inicial y aparentemente delictivo, por estar adecuado a algún tipo legal o tipo penal, esté intrínsecamente justificado, esté perfectamente adecuado a derecho.

Es importante señalar que en Venezuela a las causas de justificación se les ha venido considerando predominantemente bajo los criterios de la teoría subjetiva y bajo esta orientación es que se afirma, que el individuo no podrá ser considerado como punible porque fue constreñido a realizar un hecho o un daño que no deseaba o no quería.

Sin embargo, este criterio en la actualidad es rechazado porque aún cuando el individuo sea constreñido a realizar una acción, como el uso del arma reglamentaria por un funcionario; el no pierde el conocimiento del hecho que realiza, es decir, ante una acción necesaria y de defensa, muchos individuos no pierden el control emocional, la calma y por esta razón la ley exige ciertos límites.

De igual manera las causas de justificación de un delito se han considerado con preferente atención a las situaciones personales o psicológica del agente, tal como ocurre en caso de legítima defensa, en donde el Código Penal facilita la interpretación de que constituye una reacción personal innata del individuo ante una agresión ilegítima, y al final la misma disposición equipara a la legítima defensa el hecho en el cual el agente en estado de incertidumbre, terror o temor, traspasa los límites del a defensa. Como se observa, además de algunos requisitos exigidos por el Código Penal venezolano, aparece de manera predominante el carácter subjetivista, en el sentido que el agente no era libre de lo que hacía sino que era dominado por una fuerza irresistible, plasmándose con ello el plano moral y psicológico de esta causa de justificación.

Ciertamente, algunos penalistas, dentro de los cuales se destaca Del Rosal, citado por Maldonado (1988, p. 74), explican que en este caso: “La persona actúa llevada de un institnto de conservación y a la vez reafirma el derecho violado”.

Con ello se interpreta, que el agredido al rechazar o repeler esa agresión está cumpliendo con un deber de carácter personal basado en el instinto, sin embargo, ese criterio no es satisfactorio porque se aparta del derecho en virtud que esas situaciones personales han sido recogidas por el derecho mismo al proceder a tutelar intereses colectivo.

En este orden de ideas, manifiesta Maldonado (1988, p. 77), que el criterio subjetivo como expresión dominante del aspecto psicológico del agente, modernamente la mayor parte de la doctrina lo considera superado, sin embargo este criterio fue definido por los clásicos.

Otro grupo de teorías muy seguidas por la doctrina fueron las formuladas por los exponentes del positivismo, entre ellos Ferri y Florián, quienes criticaban la penalidad como única función del castigo por parte del Estado, y por el contrario daban mayor fuerza a la acción de defensa de la sociedad, llegando a sostener, que en las causas de justificación no se castigaba al agente porque éste había actuado movido por una causa lícita que eliminaba en él cualquier intensión criminosa, es decir, que en la legítima defensa la intención, no es matar sino la de defenderse, sin embargo, según Maldonado (1988, p. 78), “actualmente domina el criterio que los motivos que inducen a un sujeto a un hecho, juegan solo fundamental papel en la consideración de la aplicación de la pena, en su atenuación o agravación y no como acción justificadora”.

Ahora bien, en el grupo de las teorías objetivas, una corriente de autores consideran que las causas de justificación aparecen como concepto límite de la antijuricidad, en el sentido que con dichas causas se excluye este elemento esencial del delito, lo que se traduce en que la presencia de una causa de justificación prevista por la ley, impide la formación de un juicio debido a la falta o ausencia del elemento antijurídico objetivo de la perpetración del hecho.

En este orden de ideas, otras teorías importantes han sido formuladas por Carnelutti, para quien las causas de justificación constituyen hechos impeditivos de la perfección del delito y finalmente esta la teoría de los elementos negativos del hecho típico, elaborada por los alemanes para la mejor aplicación de su Código Penal, la cual a partir de las formulaciones doctrinarias de Binding, considera que la norma penal no resulta solamente de una obligación de hacer o no hacer, sino que dicha obligación es solo válida hasta donde sea permitido hacer lo contrario de lo que la norma ordena, con esta teoría se considera al delito en el sentido tradicional de la tipicidad jurídica como la del conjunto de elementos, cuya presencia es necesaria para llegar a la consecuencia jurídica de la aplicación de la pena.

Finalmente es preciso señalar que lo importante de todas estas teorías, es el hecho que las causas de justificación han adquirido un rango de categoría dogmática en las ciencias penales y que toma sus características y diferentes posiciones, teniendo por base la doctrina del delito, por lo que se espera que las causas de justificación tomen cada vez con fundamento en el Código penal venezolano, una sistematización específica, pero en sentido amplio.

Tal afirmación se desprende del hecho que las causas de justificación no están metodizadas en el Código Penal venezolano, pues si se revisa el contenido del artículo 65 de este instrumento jurídico, se evidencia que el mismo consagra varios eximentes de responsabilidad penal tales como las causas de inculpabilidad, inimputabilidad y las de justificación.

Legítima Defensa

Fundamento de la Legítima Defensa

La legítima defensa se reconoce desde la antigüedad, incluso ha llegado a decirse que no tiene historia, en el sentido de la estimación romana de ella como un derecho natural, o como un derecho universalmente reconocido; en este sentido la defensa de la vida, de la integridad física, el pudor y también los bienes, tiene su razón de ser en la naturaleza y no en el derecho escrito.

Por ello, se debe indicar que el fundamento de esta causa de justificación radica en que todo individuo tiene derecho a rechazar con la fuerza la agresión injusta contra sus bienes o valores, cuando el Estado no puede acudir a su defensa, pues como lo expresa Arteaga (2009, p. 271):

El hombre, por una exigencia natural tiende a repeler o a impedir la agresión injusta. Esta exigencia es recogida por la ética y el derecho al proteger los bienes y valores del ser humano en sus relaciones con los demás miembros de la sociedad, no puede entonces menos que reconocer tal exigencia constitutiva del ejercicio de un derecho y que por tanto justifica que el propio sujeto, cuando el Estado no pueda intervenir para protegerlo contra las injusta agresiones, procede a reaccionar.

De modo pues que en definitiva, se trata de un conflicto de intereses que se plantea en determinadas circunstancias, en el cual el interés del agredido debe prevalecer sobre el interés del agresor injusto, en la extensión y con las limitaciones que la ley impone.

Sin embargo, cuando se revisa la doctrina que trata esta materia se observa que los autores tiene posiciones encontradas, al extremo que Carrara explica que el argumento de la legitimidad de la defensa privada, ha ocupado a un sin número de autores quienes han discurrido largamente sobre ello, aún cuando para Mendoza (s/f, p. 27), en la actualidad tiene poca discusión el cimiento en que estriba y sobre el cual se fundamenta la legítima defensa, por ser el mismo de todas las causas de ausencia de antijuricidad, esto es, el reconocimiento unánime de salvaguardar un interés preponderante que existe en cada caso, entre agresor y agredido.

Es así como se observan en los diversos textos que aborda la teoría del delito, teorías que tratan de explicar el fundamento de la legítima defensa, encontrándose las que sostienen que se trata de una excusa frente a las que admiten por el contrario que es una causa de justificación, siendo esta última la que admite el derecho penal venezolano, por otra parte, se encuentran quienes justifican esta causa de justificación fundamentándose en la inutilidad de la amenaza penal, la coacción psíquica, la retribución, la colición de intereses y derechos, la absoluta nulidad de lo injusto, el derecho de necesidad, la legitimidad absoluta y la cesación del derecho de castigar.

Definición

La legítima defensa ha sido definida por Grisanti (2001, p. 130), como; “la reacción necesaria contra una agresión ilegítima, actual o inminente y no provocada, o al menos no provocada suficientemente por la persona que invoca esta causa de justificación como eximente de responsabilidad penal”.

Por su parte Jiménez de Asúa (1998, p. 28), la define así:

Es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla.

Según Maggiore citado por Mendoza (s/f, p. 26), “la legítima defensa consiste en el derecho que tiene cada uno para rechazar la agresión injusta, cuando la sociedad y el Estado no pueden proveer a su defensa.

De las conceptualizaciones expuestas, se evidencia que la legítima defensa se traduce en el ejercicio de un derecho que está siendo lesionado de manera injusta, y en donde no le queda a la víctima otra alternativa que impedir o repeler la agresión de la que está siendo objeto.

Fundamentación Jurídica

El legislador patrio, regula la legítima defensa, en el artículo 65, Ord. 3º, del Código Penal y establece, que no es punible:

El que obra en defensa de su propia persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1.- Agresión ilegitima por parte del que resulta ofendido por el hecho. 2.- Necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla. 3.- Falta de provocación suficiente de parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

De lo anteriormente expuesto se desprende, que la legítima defensa debe interpretarse como el ejercicio de un especial derecho, constituyendo una causa de justificación fundamentada en la protección del derecho del agredido, en el conflicto que surge con el derecho del agresor.

En tal sentido, se da la defensa legítima cuando alguien, ante una situación de ataque injusto a su persona o sus derechos, que él no ha provocado suficientemente o buscado, de alguna manera, de propósito y que explique cumplidamente la agresión, reacciona para impedir o repeler tal acción dentro de los límites que impone la necesidad, lo que supone que esa reacción sea razonablemente imprescindible y adecuada en relación al ataque padecido.

Esta figura, entonces supone: (a) la existencia de una agresión, actual o a punto de darse, no pasada ni futura, por más amenazante que se presente; (b) Que esa agresión no haya sido buscada de propósito o provocada suficientemente por quien pretende alegar la defensa legítima; y (c) Que la defensa o reacción sea necesaria, lo que supone que al defensor no le queda razonablemente otro camino que no sea la reacción que emplea, la cual además, debe ser adecuada a la agresión o proporcional, esto es, en la medida o cantidad estrictamente requerida de acuerdo a las circunstancias del caso.

Así mismo, todos los elementos o condiciones deben darse de manera concurrente en el caso concreto, para que pueda hablarse de legítima defensa, pues si falta alguno de ellos no procede la justificación; puede haber agresión y no darse la necesidad de la reacción; puede darse la necesidad y ser excesiva la reacción; puede haber agresión y ser necesaria y adecuada la reacción y haber sido provocada suficientemente la agresión.

Requisitos Para que Proceda la Legítima Defensa

Tal como se desprende del contenido del artículo 65.3, del Código Penal venezolano anteriormente citado, los requisitos para que proceda la legítima defensa son 3 a saber, que exista una agresión ilegítima por parte del que resulte ofendido por el hecho, debe haber la necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla, y finalmente la falta de provocación suficiente por parte del que pretenda haber obrado en defensa propia.

Ahora bien con respecto al primer requisito, es decir, el concerniente a la agresión ilegítima por parte del que resulta ofendido por el hecho, es preciso señalar que se dice que una agresión es ilegítima cuando no tiene fundamento jurídico, es decir, cuando se trata de una agresión antijurídica o contraria a derecho, sin embargo, el doctrinario venezolano Chiossone (1988), estima que la expresión ilegítima resulta redundante, porque según su criterio, toda agresión es ilegítima, opinión ésta que no es compartida en este trabajo de investigación, porque cuando se actúa en legítima defensa la agresión que se ejerce para impedir o repeler la agresión ilegítima, resulta lícita o permisada.

Otro aspecto importante con respecto a la agresión, y que aún cuando el Código Penal venezolano no lo establece expresamente, es el concerniente a que la misma debe ser actual o inminente, es decir, que existe aquí y ahora, que ya se ha iniciado, y cuando se refiere a la inminencia, aún cuando la misma no se ha iniciado todavía, resulta obvio que tomando en cuenta las circunstancias del caso en concreto, está a punto de suceder.

De allí es que surge la exigencia que la legítima defensa no procede frente a agresiones pasadas, que han sido neutralizadas y que actualmente no tienen potencia ofensiva alguna, como tampoco procede en caso de la amenaza de un peligro futuro, frente al cual se pueden ejercer medidas preventivas.

En cuanto a las características de la agresión, debe señalarse que la misma ha de ser real, provenir del ser humano, pues si el hecho proviene de un animal no se considera agresión, ya que no puede ser calificado tal hecho de conducta o considerarse ilegítimo, sin embargo, cuando el animal es utilizado por el hombre, según Arteaga (2009, p. 279), “Cabe la legítima defensa contra éste; de otra manera solo puede alegarse estado de necesidad”.

En consecuencia, la legítima defensa procede en este caso para que una persona se ampare frente a la acometida de un animal que ha sido azuzado contra ella por otra persona, en este caso la legítima defensa no se realiza frente al animal, porque este está desprovisto de voluntad, sino contra la persona que ha utilizado el animal para realizar su agresión ilegítima, y en este estado si el animal ataca y la víctima le causa la muerte, allí se está defendiendo del hombre que lo azuzó, por el contrario si se reacciona frente a la cometida de un animal no azuzado por el hombre, no se está amparado por la legítima defensa porque no puede hablarse de agresión ya que el animal por no tener voluntad no puede realizar este tipo de actos, pudiendo en este caso hacerse uso de otra causa de justificación, como es el estado de necesidad.

Se discute en cambio si procede la legítima defensa contra el comportamiento de un inimputable, ante esta situación autores como Beling lo niegan, expresando que además de una agresión ilegítima debe existir la culpabilidad, quienes le adversan mayoritariamente alegan que el inimputable actúa y además de actuar lo hace antijurídicamente.

Continuando con el orden precedente, otro requisito para que proceda la legítima defensa es el concerniente a la necesidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión, que algunos doctrinarios denominan necesidad de la defensa, así pues este requisito de acuerdo a lo expuesto por Grisanti (2001, p. 141), implica a su vez 2 condiciones como son, la existencia de una proporcionalidad no matemática sino racional o humana entre la agresión ilegítima y la reacción defensiva, correspondiente en este caso al juez competente observar si ha existido o no tal proporcionalidad, tomando en consideración todas las circunstancias involucradas en el caso concreto, siendo que tal determinación la deberá realizar de un modo subjetivo, es decir, el juez debe tratar de colocarse mentalmente en la misma situación en que se encontraba la persona atacada en el momento en que contra ella se realizaba la agresión ilegítima.

La otra condición a la cual se hizo alusión anteriormente, es la concerniente a la inevitabilidad del peligro, esto alude a la fuga y aquí se plantea el caso de precisar si es jurídicamente obligatoria la fuga como medio para eludir la agresión ilegítima, debiendo afirmarse que como regla general no es jurídicamente obligatoria, sin embargo, hay casos en los que excepcionalmente si lo es y es cuando se dan las siguientes condiciones, que la fuga no represente para la persona agredida un peligro mayor que el que representa para ella quedarse en el sitio de los hechos, y responder violentamente la agresión ilegítima, y que la fuga no sea deshonrosa, por ejemplo, eludir con la fuga el ataque de un loco o de un ebrio, no representa para la persona agredida un peligro mayor que el que representa para ella quedarse en el sitio y reaccionar violentamente contra la agresión.

Es importante en este estado de la investigación, llamar a colación lo expuesto por Etcheberry, citado por Arteaga (2009, p. 281), al referirse al medio manifestando que:

Esta exigencia debe entenderse en el sentido de la necesidad de la defensa en cuanto a la manera de defenderse, de la necesidad de la reacción defensiva a los fines de la defensa, se trata pues que la reacción defensiva se exija objetivamente para repeler el ataque y que sea adecuada a tal fin, entendiéndose que ésta es necesaria cuando es imprescindible a los fines de la defensa.

Ahora bien, para apreciar la necesidad según Jiménez de Asúa (1998, p. 373), “se impone referirse a la imprescindibilidad, pero relacionándola con la cuantía del bien jurídico que se tutela, en forma tal que no habría necesidad cuando para proteger un bien insignificante se sacrifica otro notablemente superior”, por lo que se entiende que debe tomarse en cuenta un criterio que se apoye en dicha imprescinbilidad de la reacción o en la imposibilidad de salvar el bien por otros medios, en la naturaleza del ataque o del daño que amenaza a los bienes jurídicos y en la entidad y naturaleza de éstos.

Los expuesto se traduce en que dichos elementos deben ser apreciados en los casos concretos de acuerdo con las circunstancias específicas de cada caso, pero además de necesaria la defensa debe ser proporcional, esto es que la reacción defensiva debe ser adecuada al ataque, requisito éste que aunque no figura expresamente en el artículo 65.3 del Código Penal, se desprende de lo dispuesto en el artículo 66 del mismo código, donde se alude al exceso en la defensa, caso en el cual dada la necesidad de la reacción, lo que falta es la debida proporción, finalmente, debe ejercerse la reacción contra el agresor, no quedando cubierta por ella la lesión a terceros inocentes.

Es importante señalar, que para que la defensa sea legítima exigen el legislador venezolano como tercer requisito, que quien pretende haber obrado en defensa propia no haya provocado suficientemente la agresión, de modo que de acuerdo con esta exigencia, se requiere que el sujeto que alegue la legítima defensa no haya sido la causa proporcionada de la agresión, es decir, que no haya incitado o provocado, aún cuando si el sujeto ha provocado la agresión pero no suficientemente subsiste la posibilidad de la legítima defensa.

Ahora bien, por provocación de la agresión, según Mendoza (s/f, p. 48), se entiende “que el agredido haya dado lugar a ella por realizar un acto indebido o injusto, siendo el verdadero responsable del ataque”, estimándose que la provocación suficiente exigida por el legislador, excluye la idea de provocación sin importancia.

Sin embargo, Carrara y otros autores, consideran que en todos los conflictos en los cuales el peligro en que se encuentre una persona haya tenido ocasión en un hecho reprochable de ella, existe provocación, por lo que partiendo de esta premisa, no podría invocar legítima defensa el adúltero sorprendido y amenazado de muerte por el cónyuge ofendido, en este caso, la autora de esta investigación, está de acuerdo con el criterio de Carrara, pues en este ejemplo el adúltero ha provocado la agresión ejercida en su contra.

Finalmente Jiménez de Asúa (1998), considera que la provocación es suficiente cuando explica de una manera cumplida y satisfactoria el ataque mismo, es decir cuando sea adecuada, suficiente y proporcionada a la agresión nacida de ella, algunos autores miden la suficiencia de la provocación por la circunstancia de que esta atenúe o exima de responsabilidad al agresor.

Extensión de la Legítima Defensa

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 65, ordinal 3 del Código Penal sustantivo, la defensa se extiende a los derechos subjetivos de las personas que son los derechos innatos de éstas como la vida, el honor, la libertad, la igualdad y la propiedad, pues el aludido artículo reza “No es punible 3. El que obra para salvar su propia persona o derechos…”.

Como elemento de primer orden es importante resaltar, que de manera inexplicable el legislador venezolano restringe la legítima defensa a la propia persona, excluyendo a partir del Código Penal de 1915, la legítima defensa de parientes y de extraños, la cual se encontraba expresamente regulada en los código penales venezolanos anteriores a ésta, inspirados en el modelo español.

Tal omisión, a criterio de Arteaga (2009, p. 273), y que se comparte en este trabajo “es la mas hermosa de todas las defensas, y de cuya legitimidad nadie puede dudar”, sin embargo, esta dificultad según Chiossone y Mendoza, puede ser subsanada sobre la base de otra causa de justificación consagrada en el Código Penal venezolano, como es el ejercicio ilegítimo de un derecho y también a través de un estado de necesidad.

Ahora bien, tal como se ha señalado la legítima defensa constituye el ejercicio de un derecho que deriva de la protección acordada por el ordenamiento jurídico a bienes o valores del individuo que vive en sociedad, por lo que en cuanto a los bienes defendibles, el código señala que se extiende a la persona y sus derechos, acogiéndose una forma amplia.

Así, en cuanto a la legítima defensa del patrimonio, la misma encuentra asidero jurídico en el artículo 423 del Código Penal que establece lo siguiente:

No será punible el individuo que hubiere cometido alguno de los hechos previstos en los dos Capítulos anteriores, encontrándose en las circunstancias siguientes: De defender sus propios bienes contra autores del escalamiento, de la fractura o incendio de su casa, de otros edificios habitados o de su dependencia, siempre que el delito tenga lugar de noche o en sitio aislado, de tal suerte que los habitantes de la casa, edificios o dependencias, puedan creerse, con fundado temor, amenazados en su seguridad personal. Cuando al repeler a los autores del escalamiento, de la Fractura o del incendio de la casa, edificios o dependencias, no concurrieren las condiciones anteriormente previstas, la pena del delito cometido solo se disminuirá de un tercio a la mitad, y el presidio se convertirá en prisión.

Con respecto a esta norma, se debe indicar que la misma es procedente cuando se concreten los requisitos en ella establecidos en concordancia con los previstos en el artículo 65.3 del Código Penal, al tratar el caso específico de la defensa contra el ladrón diurno o nocturno, constituyendo como lo señala Mendoza (s/f), una presunción iuris tantum, de legítima defensa al establecerse que cuando un individuo defiende sus bienes contra los autores del escalamiento, fractura o incendio de su casa o de otros edificios habitados o de su dependencia, si el hecho ocurre de noche o en sitio aislado, de tal suerte que los habitantes de la casa, edificio o dependencia, puedan creerse fundadamente amenazadas en su seguridad personal, no será punible por las lesiones o muertes causadas.

Sin embargo, el doctrinario Jiménez de Asúa (1998, p. 64), ha advertido que la expresión plasmada en el Código Penal venezolano “puedan creerse amenazados”, pareciera configurar una defensa putativa mas que una defensa real, aunque en definitiva se pronuncie por la tesis de una ficción de legítima defensa, vale destacar que ante esta situación no faltan argumentos para considerar el caso como una defensa putativa, que constituye una causa de inculpabilidad eximente de responsabilidad penal.

Es sabido que los hechos cometidos en defensa del honor eximen de responsabilidad penal, siempre y cuando se cumplan los requisitos de manera concurrente que dan lugar a la procedencia de la legítima defensa, protegiendo de esta manera el legislador la situación externa o interna del honor, el cual es considerado como la cualidad moral que lleva a las personas al mas severo cumplimiento de los deberes respecto del prójimo y de las personas mismas, el cual se identifica con el sentimiento que cada uno tiene de su dignidad moral y designa aquella suma de valores morales que el individuo se atribuye a sí mismo.

Finalmente como reconocimiento del derecho de libertad, garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia, la libertad individual y de trabajo, siendo que todas estas manifestaciones del derecho de libertad pueden defenderse de agresiones injustas al domicilio, cuando los agresores se presenten armados, usen la violencia, amenacen al dueño y a los familiares o cuando se comete un secuestro con fines de lucros o una detención arbitraria o privación injusta de libertad.

Estado de Necesidad

El ordenamiento jurídico penal venezolano como se ha venido manifestando, tutela determinados valores o intereses con la amenaza de una pena, sin embargo, en casos de conflictos, la propia ley autoriza o permite que tales intereses tutelados sean sacrificados para salvaguardar un interés más importante o de mayor valor, tal como ocurre con la causa de justificación conocida como estado de necesidad.

Esta causa de justificación según Von Liszt, citado por Mendoza (s/f, p. 55), consiste “en una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otros, jurídicamente protegidos”.

Es importante señalar que esta justificante era conocida por las mas antiguas legislaciones, siendo que entre los romanos la necesidad se justificaba por ausencia de dolo o porque no se consideraba ilícito el acto, mientras que entre los germanos, las costumbres admitían que una persona sacrificara los derechos de otras por imperiosa necesidad.

Continuando con la evolución histórica del estado de necesidad, según Mendoza (s/f, p. 56):

Durante la edad media se admitió en derecho canónico el robo necesario, porque era un deber de caridad no dejar perecer de hambre al prójimo y en las legislaciones de la época como La Carolina, también estaba escusado el robo cometido en caso de penuria real.

También Jiménez de Asúa (1998), cita los pasajes de las Leyes de Manú, en La India, que justificaban la muerte de un semejante para nutrirse con el cadáver cometida por el impulso del hambre, también alude a los casos de necesidad referidos por los tratados de los Rabinos, uno de ellos el de los dos viajeros perdidos en el desierto, donde uno de ellos posee una botella de agua que distribuida entre los dos no les salvaría, pero suficiente para no morir de sed uno solo, siendo que en este caso Ben Akiba declaraba que la conservación propia debía ser preferida a la del otro.

De igual manera en la legislación española, las Partidas excusaban al que causara un daño a los bienes de otro por defenderse o defender sus cosas, y reconocían también el estado de necesidad con relación al fuego de la casa contigua de la vecina, absolviéndose de toda responsabilidad al que derivase la que estaba entre la suya y la que ardiera, porque además de evitar perjuicio a su casa libraba del fuego a la villa.

Resulta bastante notorio la evolución que ha tenido el estado de necesidad como causa de justificación desde la época romana hasta la actualidad, en donde las legislaciones modernas siguen distintos sistemas para enmarcar dicha causa de justificación y que según Mendoza (s/f, p. 57), pueden clasificarse en 3 grupos, como son el constreñimiento moral, la justificante limitada y la amplia.

Así pues, con respecto al constreñimiento moral, se ubica un primer grupo que estiman al estado de necesidad como una fase de constreñimiento, ubicándose en éstos los códigos penales francés, belga, austríaco, sueco, holandés, así como algunos de los códigos suizos, sin embargo, algunos doctrinarios opinan que no debe confundirse el constreñimiento con el estado de necesidad, a pesar de ello la mayoría considera éste como parte integrante de la violencia moral, y conceptualizando dicho constreñimiento como la opresión de la voluntad por el temor de un mal inminente.

Por su parte la justificante limitada a la cual se apega un segundo grupo de legisladores, aceptan el caso de necesidad en un sentido estricto, limitado solo a los casos de daños a la propiedad, de tener presente la exención de responsabilidad penal cuando no se produzca la muerte o se cause algún daño a la persona, alineándose en este grupo los código penales de Dinamarca, Islandia, Honduras y México, debiendo destacarse que fue el sistema seguido por el legislador venezolano de 1873.

Finalmente la justificante amplia, en donde un tercer grupo de leyes penales adoptan en su amplio sentido como causal autónoma el estado de necesidad, cualquiera que sea el mal infligido siguiendo la teoría construida en Alemania, siendo éstos los códigos penales de Alemania, Zurich, Grecia, Finlandia, y Noruega, prescindiendo además del viejo concepto de coacción o violencia física o moral, comprendiendo en el estado de necesidad todas las situaciones de constreñimientos.

Ahora bien, el sistema acogido por el legislador venezolano en el Código Penal, es aquel que acepta la amplia concepción del estado de necesidad, tal como lo prevé el artículo 65.4 de dicho código comprendiéndose en éstas los casos de auxilio legítimo o de defensa ajena cuando una persona ve amenazada su vida, integridad física, honor, libertad, u otros derechos protegidos a un pariente o extraño, y acude a salvarlo, matando o lesionando al autor del peligro causado con la agresión injusta.

En cuanto a la naturaleza jurídica de esta causa de justificación, existe discusión en la doctrina sobre el hecho de considerarla para unos una causa de inimputabilidad y para otros una causa de justificación, sin embargo la mayoría de las legislaciones la incluyen dentro de esta última categoría, tal como ocurre en Venezuela.

Fundamentación Legal

El Código Penal venezolano, dispone en el artículo 65, numeral 4, lo siguiente: “No es punible: El que obra constreñido por la necesidad de salvar su propia persona o la de otro de un peligro grave o inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo”.

De la norma anteriormente citada se desprende, que para que proceda el estado de necesidad se exige la concurrencia de una serie de elementos como son: la necesidad, el peligro, el origen de éste y su inevitabilidad.

Con respecto al peligro, el cual debe ser al igual que la legítima defensa grave e inminente, el mismo no presenta duda alguna, sin embargo algunos códigos como el argentino y el venezolano a diferencia de otros mas progresivos, no exigen de manera expresa que el que salvaguarda su bien jurídico no esté obligado a sacrificarse, sin embargo, si se interpreta la expresión plasmada en dichos códigos se concluye que no puede invocarse este eximente cuando se tiene el deber de afrontar situaciones riesgosas.

Ahora bien, el peligro grave e inminente ha sido definido por Jiménez de Asúa (1998, p. 118), como “el que amenace la vida de la persona o su integridad física”, debiendo indicarse que se han estimado como peligros graves la amenaza de muerte inmediata, la extorsión, las torturas, la amenaza contenida en la existencia de un precio de rescate por la libertad de una persona secuestrada, mientras que inminente es el peligro que amenaza o está por suceder prontamente, y finalmente el peligro lejano no autoriza la acción de necesidad ni tampoco el postergable, ni el que pueda depender de una situación futura, pues el mal que se trata de evitar debe ser injusto, por tal razón no realizaría un acto necesario el delincuente fugado de la cárcel, que para no ser reconocido por el traje se apodera de uno ajeno.

Ahora bien, prevé el legislador como segundo requisito el de origen, es decir, que el autor no debe haber dado voluntariamente causa al peligro, entendiéndose el término voluntariamente en el sentido que haya actuado con dolo, porque cuando se comete el hecho dolosamente se prevé el peligro por el agente y si éste ha provocado esta situación de peligro, no podrá luego pretender salir de ella por el sacrificio del bien ajeno, distinto a lo que ocurre en el caso de la culpa, en donde el agente no ha previsto el peligro y puede prevalerse de la situación conflictiva que haya creado sin quererla para justificar su delito, como es el caso del que por imprudencia ocasione el incendio de su casa y ante esta situación angustiosa arrebata a otra persona que perece en el siniestro, la escala que portaba aquella.

Evidentemente que el establecimiento de la no intencionalidad por parte del sujeto que alega haber actuado en estado de necesidad, resulta acertada tal como está prevista en el Código Penal, pues si la persona actúa dolosamente y provoca esa situación de peligro deberá responder por el hecho cometido.

Por último, en cuanto al requisito o condición de la inevitabilidad y proporción de los medios empleados, el mismo resulta indispensable, pues si de otro modo podría evitarse el hecho delictivo, no se tendría derecho a la causa eximente de responsabilidad. A diferencia de la legítima defensa en la cual se presentan dudas sobre si aceptar o no la fuga como medio de elución, Carrara (1998), considera que se puede sustraer del mal que amenaza a una persona con previsiones anteriores, precauciones sucesivas o con medio concomitantes.

De igual manera, resulta indispensable la exigencia de la proporción, siendo que la mayoría de los códigos se pronuncian por la superioridad del bien que se salva, sin embargo, el Código Penal venezolano aún cuando no exige expresamente tal superioridad del bien salvaguardado, resulta obvio que éste no puede ser notoriamente inferior al que se sacrifica, tal como sería el caso de un comerciante que viaja a bordo del buque que amenaza naufragar y éste para salvar sus mercancías arroja al agua pasajeros de la nave, a los fines de aliviar el peso y evitar que se hunda.

Es necesario traer a colación que el Código Penal argentino, según Frías (1996, p. 204), en cuanto a los bienes susceptibles de ser salvaguardados en estado de necesidad “consagra un elogiable criterio de amplitud ilimitado: Según ello, todo bien jurídico (vida, patrimonio, honor, seguridad, honestidad, etc.), propio o ajeno, puede ocasionar un estado de necesidad justificante”, observándose entonces que el Código Penal argentino es más amplio que el venezolano.

Extensión del Estado de Necesidad

En cuanto a la extensión de esta causa de justificación, según se desprende del contenido del artículo 65, ordinal 4 del Código Penal venezolano, ésta se circunscribe a los bienes, a la propia persona o a terceros.

En relación con los bienes, tanto en el Código Penal venezolano como el de otras legislaciones todos los derechos son salvaguardables y defendibles en estado de necesidad, por lo que se ubicarían aquí entonces la vida, la integridad corporal, la libertad, el pudor, el honor, permitiendo además dicha actuación para salvar la propia persona y algo muy importante a terceros que la persona ha denominado como parientes y extraños.

En este último aspecto, es importante reiterar que cuando se actúa en legítima defensa la misma no ampara a terceros, contrario a lo que ocurre en estado de necesidad, sin embargo, según Mendoza (s/f, p. 64), algunos autores señalan un problema en cuanto a la extensión al expresar que:

La intervención de terceras personas en lugar del necesitado, es procedente cuando el conflicto de bienes es de valor desigual, pues cualquiera persona tiene el derecho de intervenir en el transe y de resolverlo por el sacrificio del menos importante de los bienes; pero cuando el conflicto surge entre bienes iguales, el tercero debe permanecer indiferente, mientras que otros opinan que debe extenderse a las personas ligadas por lazos de amistad íntimo o de parentesco.

Por último, en cuanto a los límites del estado de necesidad, esta causa de justificación únicamente se concreta a un hecho que esté dentro de la estricta necesidad, pues al excederse de ese límite el autor es punible, por considerar la doctrina mayoritaria que el exceso constituye siempre abuso de derecho, por lo que dichos límites están señalados por la proporcionalidad que debe existir entre la acción y el bien sacrificado, circunstancia que puede tomarse en cuenta en el conflicto entre bienes desiguales, pero que se hace difícil graduar cuando se presenta colisión de derechos iguales, cabe destacar que en el Código Penal venezolano se castiga al que se excede en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente haciendo más de lo necesario, atenuándose en este caso la pena atribuida, por lo que se está en presencia de una eximente incompleta tipificada en el artículo 66 de dicho código.

La Actuación Conforme al Derecho

El Cumplimiento de un Deber

Según el ordenamiento jurídico penal venezolano vigente, quien realiza un hecho bajo el cumplimiento de un deber está excepto de pena, pues el artículo 65, numeral 1, del Código Penal preceptúa que “no es punible: el que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los límites legales”, siendo que según Jiménez de Asúa (1998, p. 311), en el derecho antiguo no se consideró entre los romanos que obrara con dolo aquel que obedecía los principios mismos de la ley, por lo que en consecuencia cumplía un deber el romano que mataba a un individuo condenado con la pena de muerte, de igual manera, el derecho canónico mantuvo el mismo principio, mientras que las antiguas leyes italianas permitían a cualquier ciudadano matar a los bandidos que no comparecieran en el plazo establecido ante la autoridad e incluso se ofrecía por ello recompensas.

Es así como se observa que estos principios fueron recogidos en el Código Penal francés de 1810, el cual dispuso eximir de crimen y delito cuando el homicidio, las heridas y los golpes son ordenados por la ley y mandados por la autoridad legítima, sin embargo, el Código Penal venezolano ha seguido la tradición italiana que dividió en dos la eximente concebida como una sola fórmula en el derecho francés; con la obediencia debida se formó una causal autónoma y las demás se multiplicaron en el cumplimiento del deber y el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Es preciso señalar que según Grisanti (2001, p. 165), el fundamento de esta eximente de responsabilidad penal, radica en el hecho que “no se puede concebir que exista en el seno del ordenamiento jurídico una contradicción como ésta: Que se imponga el cumplimiento de un determinado deber jurídico y que por otra parte, se aplique una pena por el cumplimiento de tal deber jurídico”, por tal razón la persona que realiza un acto adecuado a un tipo penal pero en cumplimiento de un deber jurídico no puede ser penada.

Ello es así por cuanto una persona en cumplimiento del deber, puede realizar actos aparentemente punibles por lo que debe quedar clara su irresponsabilidad penal, como es el caso de un sujeto que ha sido citado como testigo a un tribunal, quien tiene el deber jurídico de comparecer y de declarar todo cuanto sepa en relación con los hechos investigados y cuando cumple con este deber esta persona puede ejecutar actos que se pueden encuadrar en un tipo penal como por ejemplo difamar e injuriar, no obstante ello, el testigo estará exento de toda responsabilidad penal por cuanto solamente ha cumplido con un deber jurídico, sin embargo, el testigo que narra hechos deshonrosos de un tercero sin que ello sea necesario, no estaría amparado por el cumplimiento del deber, caso en el cual solo sería procedente la atenuación prevista en el artículo 76 del Código Penal.

De tal manera que la razón de esta justificante radica como apunta Bettiol, citado por Arteaga (2009, p. 288), que “sería ilógico que el ordenamiento jurídico imponga a un sujeto la obligación de actuar y luego lo llame a responder por la acción realizada”.

Resulta evidente, según la doctrina que el deber debe ser jurídico, y que como consecuencia de ello esté previsto por el ordenamiento jurídico, bien sea en una ley, reglamente, decreto u ordenanza, por lo que no puede tratarse de un deber ético o moral, por no tener el carácter coercible de los deberes jurídicos.

En conclusión, para que exista el cumplimento de un deber como causa de justificación eximente de responsabilidad penal, es necesario que se satisfagan las condiciones que a tal efecto señala Grisanti (2001, p. 166), como son, que se trate de un deber jurídico y no meramente de un deber moral, social o religioso, siendo también menester que sea un deber impuesto a los particulares.

El Ejercicio Legítimo de un Derecho, Profesión, Autoridad, Oficio o Cargo

El mismo artículo 65, ordinal 1, del Código Penal venezolano señala expresamente que tampoco es punible la persona que obra en ejercicio de un derecho, autoridad o cargo, lo cual resulta evidente por cuanto en estos supuestos el sujeto actúa excepcionalmente autorizado por el derecho, de manera lícita, legitimado por el propio ordenamiento jurídico.

Debe indicarse que el ejercicio de un derecho fue considerado lícito entre los romanos cuando al lesionarse o perjudicarse los intereses de otro, se había ejecutado algo a que se tenía derecho, aprovechándose de medios consentidos por la ley, mientras que en el derecho canónico quien usaba el propio derecho no cometía ningún delito.

En el ordenamiento jurídico venezolano aparece esta causa de justificación de manera muy similar al cumplimiento de un deber y esto se explica porque ambas tienen su fundamento en la ley, y la ley considera legítimos los actos con los cuales las dos causas se materializan, sin embargo se diferencian en que la ley ordena cumplir con el deber, mientras que el ejercicio del derecho es facultativo, resultando en consecuencia imperativo el cumplimiento de lo ordenado por la ley, pues de no ser así ésta castiga su desobediencia, un ejemplo de ello lo constituye el artículo 440 del Código Penal, al establecer:

El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún niño menor de siete años o a cualquiera otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes, pudiendo hacerlo, será castigado con multa de cincuenta a quinientos Bolívares. La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una Persona herida o en una situación peligrosa o alguna que Estuviere o pareciere inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a dañó o peligro personal, o dar el aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes.

En este caso el sujeto activo no comete el delito de sustracción de menor o de privación de libertad, porque cumple un deber ordenado por la ley, pero si omite cumplirlo se castiga de conformidad con lo preceptuado en la norma, evidenciándose de esta manera que el cumplimiento del deber es imperativo.

De igual manera el incumplimiento de un deber tal como quedó evidenciado genera responsabilidad mientras que el ejercicio de un derecho subjetivo no da lugar a responsabilidad de ningún tipo en caso de que no se ejerza.

El Ejercicio de la Autoridad

Con respecto al ejercicio de la autoridad, es preciso indicar que pueden haber personas revestidas de la facultad de aplicar la ley a los hechos, o del poder de cumplir la ley, en ambos casos el ejercicio de la autoridad se hace dentro de lo preceptuado por la ley por tanto la ejecución de dicha ley y de los juicios está exenta de toda responsabilidad porque los funcionarios cumplen deberes y obligaciones de servicio.

En este caso, se está también en presencia de una causa de justificación eximente de responsabilidad penal de conformidad con el citado artículo 65, ordinal 1 del Código Penal vigente, en virtud que la persona que realiza un acto aparentemente delictivo en ejercicio legítimo de su profesión está exenta de su responsabilidad penal, siendo que el fundamento por el cual no se impone pena alguna a esta persona, es porque no se puede concebir una contradicción en el ordenamiento jurídico en el sentido que existan personas facultadas para ejercer determinadas profesiones y entonces se responsabilice a la persona que ha ejercido legítimamente esa profesión para la que esta autorizada, diplomada y capacitada, en palabras de Grisanti (2001, p. 167), “el desempeño de ciertas profesiones autorizadas por el Estado, constituye una causa de justificación cuando en la actuación profesional se ejecutan hechos que objetivamente presentan caracteres delictivos.

Este es el caso del funcionario que practica la detención de una persona o también de aquel que realiza una pesquisa domiciliaria de conformidad con lo establecido por la ley, y es aquí donde se patentiza el uso de la fuerza pública, que viene a ser uno de los medios coactivos directos que tiene el Estado a su disposición para mantener el orden y cumplir sus fines, pero el uso de las armas contra las personas, el empleo de medios violentos o el ataque a los bienes jurídicos protegidos por el derecho debe estimarse siempre como un medio extremo, pues así lo dispone el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresa lo siguiente:

…Los cuerpos de seguridad del Estado respetarán la dignidad y los derechos humanos de todas las personas. El uso de armas o sustancias tóxicas por parte del funcionario policial y de seguridad estará limitado por principios de necesidad, conveniencia, oportunidad y proporcionalidad, conforme a la ley.

Evidentemente el uso de la fuerza pública tiene por finalidad proteger y auxiliar a las personas, velar por su seguridad, evitar daños en las cosas, amparar las condiciones necesarias para el buen ejercicio de las funciones públicas, impedir la comisión de hechos punibles y muy importante preservar a la colectividad de peligros graves e inminentes.

De modo pues que puede surgir el uso de la fuerza pública mediante un acto espontáneo de la autoridad facultado para ello en cumplimiento del deber y en ejercicio de las funciones que establece la ley, así como también en virtud de una orden verbal o escrita comunicada por el superior jerárquico. Ahora bien, cuando se usa la fuerza en estos casos y se producen muertes, lesiones u otros daños a las personas y a la propiedades el agente de la fuerza pública o funcionario actuante está amparado por haber actuado en cumplimento del deber o ejercicio de la autoridad, y cuando éstos son acometidos o agredidos en el desempeño de sus cargos, y corre peligro la vida o su integridad física, la reacción es de legítima defensa.

Evidentemente que el ejercicio de la autoridad resulta sumamente delicada, razón por la cual como lo expresa Jiménez de Asúa, deben tener presente que su deber es defender y no atacar, que deben afrontar el riesgo y no evitarlo a la primera señal, que están obligados a la serenidad y a la prudencia, que su condición es de guardianes del orden público y no perturbadores del mismo, y que su uniforme no debe ser signo de prepotencia, sino señal de su misión de la defensa de la ciudadanía.

El Ejercicio Legítimo de una Profesión, Oficio o Cargo

Continuando con el estudio de las causas de justificación corresponde en esta oportunidad abordar el ejercicio legítimo de una profesión u oficio, por lo que vale destacar que según el Código Penal venezolano, se consideran igualmente justificadas las conductas típicas que se realizan en el ejercicio de una profesión u oficio que confiere determinadas facultades o que impone ciertos deberes, siempre y cuando se trate de un ejercicio legítimo.

Es preciso señalar que principalmente la problemática en cuanto al ejercicio de esta causa de justificación se materializa en el caso de la medicina y la abogacía, siendo que en la primera se plantea principalmente la licitud del tratamiento médico quirúrgico cuando tiene por objeto producir lesiones, y por lo que respecta al ejercicio de la abogacía, se suscitan inconvenientes cuando corresponde apreciar como lícitas determinadas conductas del profesional del derecho al asumir y ejercer la defensa o el patrocinio de causas que le son encomendadas.

Ahora bien, en el caso del ejercicio de la medicina, de acuerdo con el ordenamiento jurídico venezolano inherente a la materia, como es el Código Penal, la Ley del Ejercicio de la Medicina, y el Código de Deontología Médico Forense, las lesiones en este caso se justifican por haber procedido el médico en ejercicio de su profesión, sin embargo tal ejercicio debe ser apegado a la ley, lo cual implica la necesidad de la intervención y su indicación de conformidad con criterios científicos, además es preciso que se otorgue el consentimiento del paciente o de sus representantes y que se observen las reglas establecidas en la práctica de la intervención.

Una problemática que se suscita frecuentemente en la actualidad es la referida a las operaciones que no tienen un fin curativo sino simplemente de embellecimiento, las cuales resultan lícitas siempre y cuando se cuente con el consentimiento de la persona y se observen las reglas de tal actividad, aunque se produzcan efectos no esperados, quedando en este caso a salvo la responsabilidad en que podría incurrirse si se demuestran elementos de culpabilidad.

En esta causal se puede enmarcar también la actividad propia de los médicos realizada por personal que no llena los requisitos establecidos en la ley para el ejercicio de la medicina, siendo que ante esta situación si se ocasiona una lesión o se produce la muerte, el sujeto no estará amparado por la causa de justificación que se estudia.

En relación al ejercicio de la abogacía, este profesional tiene los más amplios derechos y a su vez los más estrictos deberes en el ejercicio de su profesión, en tal sentido, puede y debe realizar aquellas gestiones profesionales que están encaminadas a la defensa de sus clientes y a salvaguardar sus intereses, en consecuencia, cuando en el ejercicio de tales funciones se lesionan intereses ajenos como sería el caso de realizar imputaciones difamatorias o injuriosas a la parte contraria, no se comete un acto delictivo sino que el hecho se justifica por el ejercicio de la profesión.

Sin embargo, en este caso hay que hacer también referencia a la necesidad, esto es la exigencia de que los medios que se utilicen sean requeridos a los fines de la defensa y que éstos no sean considerados en sí como delitos, como serían los casos de promover testigos o documentos falsos, no procediendo en consecuencia la eximente de responsabilidad penal.

Finalmente, se enmarcan también dentro de estas causas de justificación, las lesiones causadas en deportes, sobre todo aquellas consideradas peligrosas como el Rugbi y el Boxeo, las cuales también resultan impunes si al ocasionarse se han observado las reglas del juego, en virtud que el Estado no solo autoriza la práctica de deportes, sino que también lo fomenta, no obstante algunos autores ubican la justificación de las muertes, lesiones y demás resultados de los juegos deportivos como casos fortuitos o porque falta la ilegalidad del hecho, puesto que la autoridad de antemano está permitiendo estos juegos y hay ausencia de dolo.

El Consentimiento del Ofendido. El Consentimiento Expreso, Tácito y Presunto

El consentimiento del ofendido ha venido a ser otra hipótesis sumamente discutida como causa de justificación, pues algunos autores como Soler, Bacigalupo y Cabral, entre otros, afirman el carácter justificante del consentimiento, mientras que otros por su parte lo niegan como por ejemplo Jiménez de Asúa y Ricardo Nuñez, debiendo indicarse que según, Frías (1996, p. 220), Mezger dividió en dos grupos las causas de justificación, como son el interés preponderante por una parte y por la otra, la ausencia de interés o de ofensa al bien jurídico, ubicándose en esta última el consentimiento del ofendido. Así expresa Frías (1996, p. 220):

Que el consentimiento no puede ser aducido si se trata de un bien jurídico protegido respondiendo a intereses públicos y generales, aunque la tutela sea coincidente con el interés o derecho subjetivo privado. Además para la eficacia del consentimiento, es preciso que se trate en primer lugar de bienes disponibles como los patrimoniales. No puede consentirse válidamente cuando se trata de bienes no disponibles como la vida.

A su vez, y como se expresó anteriormente, niegan la justificación basada en el consentimiento, entre otros Núñez y Jiménez de Asúa, aduciendo este último, que todas las justificaciones tienen como carácter común el poder legitimar o justificar cualquier delito suprimiendo lo injusto; el consentimiento no puede agruparse con ellas por cuanto únicamente se refiere a un círculo restringido y excepcional de acciones delictivas, criterio que es compartido en este trabajo de investigaciones, por cuanto el consentimiento del ofendido no puede operar para todo tipo de delitos, pues para que el mismo proceda es necesario que se cumplan los requisitos señalados por Righi y Fernández (1996, p. 219), como son:

1. El primer requisito está referido a que el consentimiento solo debe recaer sobre acciones que lesionen bienes jurídicos disponibles. Aunque la determinación de cuales bienes jurídicos resultan disponibles y cuales no es sumamente compleja, la doctrina mayoritaria admite que no es posible consentir acciones lesivas de la dignidad humana.

2. Que el sujeto pasivo comprenda cabalmente la situación en cuyo marco presta su consentimiento para la realización de la acción típica.

3. Que el consentimiento sea prestado con anterioridad a la acción, ya que de lo contrario éste operaría como una renuncia de la parte agraviada que solo tendría virtualidad en los delitos de acción privada.

4. Que el consentimiento de la víctima sea expreso, pues el consentimiento presunto solo producirá efectos justificantes en la medida en que la acción cumplida haya sido realizada en interés del titular del bien jurídico afectado, así por ejemplo se presume el consentimiento en el caso de una violación de domicilio realizada en ausencia del titular cuando tuvo lugar con el propósito de reparar una perdida de gas.

La autora de este trabajo de investigación considera oportuno señalar, que el consentimiento del ofendido no está previsto como una causa de justificación en el ordenamiento jurídico venezolano, sin embargo, se puede observar del contenido del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), que en caso de acuerdos reparatorios, se requiere el consentimiento tanto de la víctima como del imputado, para que se produzca la extinción de la acción penal, dicho artículo expresa:

Procedencia. El juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, cuando: 1) El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; o 2) Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas. A tal efecto, deberá el juez verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados.

Esta importante institución tipificada como una alternativa a la prosecución del proceso, puede ser definida como aquella manifestación libre y consciente de voluntad que se deja sentada por escrito, en virtud de la cual el imputado y la víctima acuerdan una solución para reparar el daño causado, mediando aprobación del juez y procedente en el caso de delitos que recaigan sobre bienes patrimoniales o en el supuesto de delitos culposos, que no hayan causado la muerte o afectado grave y permanentemente la integridad física de las personas, extinguiéndose en consecuencia la acción penal.

En todo caso, debe tenerse en cuenta lo aseverado por el autor Monagas (2005), en el sentido que “se trata de darle al autor la posibilidad de evitar el procedimiento penal en su contra por aceptación de las disposiciones de reparación y su consiguiente cumplimiento”. (p. 170).

De modo que es un procedimiento conciliatorio previo en beneficio de la víctima y de mejorar los intereses de protección de ésta, esto es, de mejorar la situación del sujeto pasivo del delito, aunque también se ve beneficiado el sujeto activo o autor del delito, como quiera que se le da la posibilidad de llegar a una suerte de arreglo con la víctima, con el fin de reparar el daño cometido, con lo cual, el primero se evita ser condenado en un proceso penal, lo que implica que no sufrirá la pena ni quedará estigmatizado en razón de haber sido procesado, y el segundo obtiene justicia mediante una reparación con la que se da por satisfecho.

Por otra parte, como declara Becerra, (1999), “la reparación no sólo no es un cuerpo extraño en el Derecho Penal, sino que debe entenderse, incluso, como parte esencial de la sanción penal”. (p. 46); verdaderamente no es un cuerpo extraño y por ello el legislador venezolano pensó en ella al momento de consagrar en el Código Orgánico Procesal Penal el instituto de los acuerdos reparatorios.

Distinción Entre el Consentimiento y el Perdón del Ofendido

Existen causas o circunstancias que tienen como efecto poner fin a la responsabilidad penal, bien antes de la imposición de la pena, bien después que la misma ha sido impuesta, siendo algunas causas de extinción de la acción penal, la muerte del procesado o del reo, la amnistía, el indulto, el cumplimiento de la condena, el pago de la multa, el perdón del ofendido, advirtiéndose además con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (2009), a estas causas se enumeran otras, como la aplicación del principio de oportunidad, el cumplimiento de los acuerdos reparatorios y del plazo de la suspensión condicional del proceso y la prescripción.

De modo pues que constituyen causas de extinción de la acción penal, el perdón del ofendido o el desistimiento o abandono de la acusación privada en los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es necesaria la instancia de parte, así lo expresan los artículos 106 del Código Penal y 48.3 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que el primero de los nombrados expresa:

Artículo 106 del Código Penal Venezolano.

En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena sino en aquellos casos establecidos por la ley. El perdón obtenido por uno de los reos alcanza también a los demás El perdón no produce efecto respecto de quien se niegue a aceptarlos.

Es preciso resaltar que el perdón del ofendido procede en aquellos delitos que no pueden castigarse sino a instancia de la parte agraviada, extinguiéndose la acción penal, pudiendo otorgarse antes de presentarse la querella, consistiendo según Mendoza (s/f, p. 300). “En una renuncia del derecho a intentarla, o después de presentada se denomina desistimiento”, en consecuencia según este autor, si el perdón se otorga después de condenado el reo no anula los efectos de la sentencia, porque el legislador hace respetar la importancia social que tiene el fallo del tribunal, exceptuándose el adulterio tipificado en el artículo 393 del Código Penal, en donde el perdón del ofendido puede proceder eficazmente aún después de producida la sentencia condenatoria haciendo que cesen la ejecución y las consecuencias penales, prevé además el aludido artículo que la muerte del cónyuge produce los mismos efectos del perdón o desistimiento.

En Venezuela el Código Penal, contempla además otros casos de perdón considerado tácito como en los supuestos del matrimonio del culpable con la persona ofendida en los delitos contra las buenas costumbres, previstos en los artículos 374, 376, 378, 387 y 389 (violación, actos lascivos, acto carnal, seducción bajo promesa matrimonial y corrupción de menores), que hace cesar el juicio si se diere en su transcurso, o hace también que cese la ejecución de las penas y sus consecuencias, si se produce después de la condena.

Así mismo el perdón y el desistimiento son irrevocables y deben ser expresas, sin embargo, como se manifestó anteriormente, existen delitos en los cuales estos operan tácitamente.

El fundamento de esta causa de extinción de la acción penal según Mendoza (s/f, p. 301), radica en el interés del legislador de procurar la reconciliación entre el ofender y el ofendido, porque dando la disponibilidad de la acción a éste, puede evitarse la lucha judicial en muchos casos y además porque en algunas oportunidades es más grave para el ofendido la publicidad de la ofensa que el castigo del delincuente.

Es importante señalar que según Mendoza (s/f, p. 301), esta causa de extinción:

Ha sido vivamente criticada por los penalistas modernos tanto por considerársele como un residuo de aquellas épocas en que se ejercía la venganza privada y el ofendido se satisfacía con un precio o composición como por el torpe comercio a que da lugar, y hoy el derecho penal tiene un carácter eminentemente social y su fin es el interés general, no el privado únicamente.

Sin embargo, la autora de esta investigación difiere de esta posición y manifiesta estar de acuerdo con que se mantenga en el ordenamiento jurídico, la figura del perdón del ofendido por las ventajas que el mismo ofrece al producirse el término del proceso cuando el ofendido lo considere necesario o cuando vea resarcido el daño causado, además visto el fracaso de la finalidad de la pena en Venezuela como en otros países del continente, qué beneficio se obtendría con su derogación, más aún cuando la tendencia actual es la aplicación de un derecho penal mínimo, constituyendo un ejemplo de ello, la instauración de los acuerdos reparatorios con la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente como se ha venido exponiendo, el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 48.3, enuncia como causa de extinción de la acción penal, el desistimiento o abandono de la acusación privada en los delitos a instancia de parte agraviada, regulando en su artículo 416 las modalidades y otros efectos del desistimiento o abandono del proceso, expresando además que se entenderá desistida cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación o sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o la del juicio oral y público.

Los Bienes Jurídicos Disponibles

Uno de los logros más destacados dentro del denominado pensamiento liberal en materia penal lo constituye la exigencia de lesividad o ofensividad de la conducta a los fines de considerarle como materialmente antijurídica, lo que se traduce en que no puede existir delito ni pena, sin la afectación y ofensa de un bien jurídico penalmente protegido.

Es importante señalar, que el concepto de bien jurídico ha ido evolucionando en el tiempo, desde su aparición hasta la actualidad, constituyendo motivos de discusiones por tratarse de un problema medular para el derecho penal, que tiene profundas repercusiones en diversos ámbitos relacionados con esta disciplina jurídica, sin embargo, es preciso acotar que todavía no existe un completo consenso en la dogmática penal.

Ahora bien con respecto a la definición de bien jurídico, Ossorio (2000, p. 128), expresa que se trata de un:

Concepto que presenta particular importancia en el ámbito del derecho penal, porque cada uno de los delitos se entiende que atenta contra el bien que la legislación protege: vida, propiedad, familia, honestidad, honor, seguridad nacional, administración pública, etc. Pero en la doctrina existen profundas diferencias acerca de cual sea el bien jurídico protegido frente a la comisión de los delitos o de algunos de ellos.

De igual manera para Arce (2005, p. 20), el bien jurídico es:

Aquello que le da sentido al derecho penal y que lo llena de vida, de energía y de significado. El bien jurídico nace como principio liberal que pretende tutelar y regular la potestad punitiva del Estado, tomando como límite al derecho subjetivo propio y fundamentándose en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

Continua expresando el citado autor que para Von Liszt, el concepto de bien jurídico es anterior al derecho y señala literalmente que el derecho es la ordenación de la sociedad organizada en Estado, se manifiesta en un sistema de normas coercitivas que unen a los particulares con la comunidad y que garantizan la consecuencia de los fines comunes. Según este autor, el bien jurídico viene a ser el interés jurídicamente protegido, por cuanto todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad.

En opinión de Binding, el bien jurídico es la determinación del concepto inminente al sistema penal y es por tanto convicción del legislador, así mismo para Ance (2005, p. 21), el bien jurídico es un concepto que además de ser tomado de los más profundos sentimientos constitucionales de un país, debe aplicarse por el legislador existiendo una conciencia previa de la necesidad, determinada ésta por una política criminal que esté realmente adaptada a la realidad social de un país, de esta manera el legislador podrá de forma acertada tutelar el bien jurídico que la sociedad necesita, el cual no se crea sino que se determina.

Es preciso señalar, que la mayoría de los penalistas consideran que el derecho penal tiene como función primordial, la protección de bienes jurídicos y que para cumplir con dicha finalidad, utiliza la norma penal, de allí que se puede afirmar que la norma penal funciona protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia y motivado al mismo tiempo, a los individuos para que se abstengan de dañar esas condiciones elementales, teniendo así la norma penal una doble función como sería la protectora y la motivadora.

De modo pues que como lo expone Arce (2005, p. 20), la función protectora implica el que la sociedad realice una valoración sobre los bienes individuales y colectivos que considera deben ser elevados a la categoría de bienes jurídicos, vale decir, que deben ser observados y respetados por todos los ciudadanos pues de no hacerlo, serían objeto de una sanción penal. Por su parte la función motivadora de derecho penal, según este mismo autor consiste en que éste se convierte en un instrumento de motivación del comportamiento humano en sociedad, a través de una serie de mecanismos y procesos psicológicos, que inducen a los ciudadanos a respetar esos bienes jurídicos, siendo estos mecanismos los de control, de ejercicio de la autoridad, de conciencia ético – social, que coaccionan a los integrantes de la sociedad con la amenaza de la sanción penal, especialmente con la pena privativa de libertad.

En tal sentido la teoría del bien jurídico somete a un examen crítico, permanente y participativo, al objeto protegido por la norma penal, por ello es que se afirma que es una teoría muy dinámica la cual va incriminando y despenalizando conductas según vaya constatando la vigencia y necesidad de protección de un determinado bien jurídico, de esta manera, la teoría del bien jurídico cumple una muy importante función de carácter dogmático, dentro de la actual teoría del delito, ya que constituye el fundamento del injusto.

En consecuencia el bien jurídico surge para poner límites a la potestad punitiva en cuanto a la posibilidad de castigar a un ciudadano, en virtud que es enfático en distinguir el derecho de la moral, delito y pecado, de tal manera que solo podría considerarse como delictivo aquel comportamiento que afecta un determinado bien jurídico. Es por ello que cuando se hace referencia al derecho penal, este se asocia a la protección de bienes jurídicos.

Es preciso señalar que existe una corriente minoritaria que critica la importancia que se le ha dado al concepto de bien jurídico en el derecho penal, cuyo representante más destacado es Gunther Jakobs, quien ha venido insistiendo cuando aborda la teoría de la pena, que el derecho penal lo único que realmente puede tutelar es la validez de la norma porque este siempre actúa demasiado tarde como para poder proteger un bien jurídico y cita como ejemplo, el delito de homicidio, señalando que es con posterioridad a la ocurrencia de este que el derecho penal entra en juego para castigar al autor de este hecho, tal posición se traduce en que para el normativismo radical, se sustituye al bien jurídico por la vigencia de las normas.

Sin embargo, la posición de quien aquí investiga se reduce al hecho de afirmar, que no puede hacerse a un lado la totalidad del pensamiento de Jakobs, sin embargo, no se está de acuerdo con extraer del derecho penal el concepto de bien jurídico, para sustituirle por la noción de vigencia de la norma, aunado al hecho que sin el bien jurídico en el derecho penal se corre el riesgo de legitimar cualquiera actuación del Estado en el ejercicio del poder punitivo con la pretendida justificación de reafirmar la vigencia de la norma, es decir, se podría dar lugar a extralimitaciones como la tipificación de delitos de mera infracción de deberes, o lo que es peor, la sustentación de regímenes autoritarios o de manifestaciones como el derecho penal del enemigo, ahora bien, en el supuesto que se acoja la teoría de Jakobs, finalmente lo que se está protegiendo es un bien jurídico.

De las consideraciones expuestas se concluye que la noción del bien jurídico resulta primordialmente para el elemento de la antijuricidad, en virtud que para considerar que se ha verificado el mismo, resultará necesario comprobar en todos los casos la afectación de un bien jurídico protegido, debiendo afirmarse que excepcionalmente, ese daño al bien jurídico puede estar autorizado en el caso concreto, hecho este que deberá valorar el juez penal.

Evidentemente que para confirmar la antijuricidad en cuanto a la noción de bien jurídico, no resulta suficiente verificar la afectación del bien jurídico sino que será además necesario determinar si la misma es o no contraria a derecho, y con lo cual queda claro que la noción de bien jurídico es fundamental pues en un Estado garantista no es posible hablar de la existencia de un delito sino hay una ofensa a un bien jurídico tutelado.

La Justificación de la Omisión

De acuerdo con un concepto naturalístico de omisión, se consideró que ésta era una forma de comportamiento humano que era posible apreciar por los sentidos, sin que fuese necesario invocar como sustento una norma, siendo que para Mayer, citado por Gómez (2001, p. 205):

La acción no es cambio causal de una realidad existente, sino que es fijación del suceder cósmico por la voluntad humana, como la única causa jurídica relevante. Por esa razón la omisión es acción y hecho, de la misma manera que lo es el hecho de la comisión… omisión es en síntesis, la no realización de una conducta ordenada por el orden jurídico y que el obligado tenía la posibilidad de realizar.

De modo pues que según lo expresado por Gómez, tanto en la acción como en la omisión existe una actividad humana voluntaria y orientada a un determinado resultado, así mismo la actividad se orienta hacia objetivos diferentes a la ejecución de la acción debida, en la omisión se quiere significar que la acción efectivamente realizada no es la mandada, por consiguiente, entre el delito comisivo y el omisivo la diferencia fundamental está en las reglas que rigen la adecuación típica.

Ahora, si la omisión es intencional, el sujeto decidirá no realizar la acción impuesta por la ley, como sería cuando el agente de la fuerza pública decide voluntaria y conscientemente no dar el apoyo pedido por la autoridad civil; la omisión puede surgir de una actitud displicente del obligado a quien no le importa la realización de la acción debida y acepta la posibilidad de un resultado lesivo resultante de su inacción, si la omisión es por imprudencia y olvido, el sujeto simplemente podrá no proponerse un omitir, sino que estará realizando acciones diferentes a la debida, cuando normativamente debía y podía realizar la acción ordenada por el derecho.

En conclusión, solo omite quien estaba en la posibilidad fáctica de ejecutar la acción debida, es decir, la omisión surge no solo por el omitir, sino cuando el obligado teniendo el deber jurídico de realizar determinado acto en la oportunidad para cumplirle, teniendo la posibilidad para hacerlo no lo hace, lo que se traduce en que es requisito para la conformación del tipo de omisión, que el obligado haya tenido posibilidad real de ejecutar la acción debida.

De modo que la omisión no es simple no hacer, sino un no hacer una acción a la que estaba jurídicamente obligado el sujeto y que podía realizar en el momento, sin embargo, la omisión necesariamente presupone una conducta humana, la cual ante la existencia de un deber de actuar no cumplido, pasa a ser calificada de omisiva, de allí que la omisión típica puede consistir en una actividad o una inactividad orientada por la voluntad.

Una vez que se ha conceptualizado la omisión, seguidamente y de manera breve se expondrá las diversas clases de omisión, materializadas a través de los delitos como son la omisión propia o simple comisión y la impropia o de comisión por omisión.

Con respecto a los delitos de omisión propia, Rodríguez (2008, p. 215), los define como:

Aquellos en los que se incumple una acción mandada o dirigida a todos los ciudadanos por el ordenamiento jurídico penal, es decir, que no atañe a una persona específica, sino a la generalidad de los individuos por cuanto se entiende que el deber impuesto es de importancia para la protección de determinados bienes jurídicos penales, tales como la vida o la integridad física de los individuos, o la correcta administración de justicia.

Es preciso señalar, que en esta tipología de delitos el legislador castiga el hecho de infringir un deber de actuar, y es lo que se conoce como delitos de mera actividad en virtud que no se exige la verificación de un resultado separado de ese omitir, sino que basta la verificación de la conducta omisiva para que se configure el delito de omisión propia.

Expresa Rodríguez (2008, p. 216), que gran parte de estos delitos quedan en la denominada cifra negra de la criminalidad por la dificultad de comprobarlos y en virtud de la ausencia de denuncia existente en ese ámbito, enmarcándose en esta tipología de delitos la omisión de socorro, tipificada en el artículo 438 del Código Penal Venezolano, que expresa:

Evidentemente en este delito lo que se castiga es la omisión del mandato de auxilio a quien se encuentre a una persona herida o en una situación de peligro, es decir se sanciona lo que se dejó de hacer.

En definitiva, según Jescheck, citado por Rodríguez (2008, p. 216), “los delitos de simple omisión u omisión propia se agotan en la no realización de una acción exigida por la ley, es decir, que viven determinados por la infracción de un mandato y no por dirigirse a la vulneración de derecho subjetivos ajenos”, sin embargo el ordenamiento jurídico en general no puede exigir de los ciudadanos actos heroicos, en virtud de lo cual la persona puede llegar a omitir la conducta que requería el mandato legal si su realización es peligrosa o pone en riesgo su vida o integridad, así por ejemplo si el hecho de auxiliar a una persona que está accidentada representa un peligro para su vida de la persona que pasa por allí, no se considerará que ha omitido el salvamento, pero si debe dar aviso de inmediato a las autoridades.

Se tienen además los delitos de omisión impropia, también denominados delitos de comisión por omisión, son aquellos que se equiparan a los delitos de comisión o de acción propiamente dicha, pues tienen el mismo resultado que estos, por ello se afirma que este tipo de delitos no son en realidad una forma de omisión sino una figura intermedia.

Los delitos de comisión por omisión según Rodríguez (2008, p. 220), han sido definidos como “Aquellos en los que la persona deja de hacer algo a lo que estaba obligada o específicamente en calidad de garante del bien jurídico protegido”. Como se observa, no se trata de una simple omisión cometida por cualquiera, sino que es la omisión de esa persona que el ordenamiento había encargado de velar porque no se verifican resultados lesivos contra un determinado bien o interés tutelado se trata del incumplimiento de un deber propio de la persona que ha omitido, permitiendo la producción del resultado que estaba obligada a evitar.

Así, el ejemplo paradigmático de este tipo de delitos es el de la madre que no alimenta a su hijo recién nacido a causa de lo cual este muere, en este caso la madre tenía una posición de garante respecto a su hijo toda vez que en ella recaía el deber de evitar la muerte del hijo por falta de alimentación, siendo en este caso castigada la madre por homicidio.

Sin embargo, son muchos los que consideran contrario al principio de legalidad a los delitos de comisión por omisión, al no existir una norma que señala la posibilidad de sancionar tales delitos para poder equipararlos a los tipos comisivos previstos en la ley penal.

Ahora bien puede ocurrir que existan casos en que estas conductas punibles, es decir estos delitos materializados por una omisión, se justifiquen y como consecuencia de ello el sujeto se declare exento de responsabilidad penal, es por ello que a continuación se abordará la justificación de la omisión.

Justificación de la Omisión

El Código Penal venezolano, en el artículo 73, tipifica la omisión justificada al expresar: “No es punible el que incurra en alguna omisión hallándose impedido por causa legítima o insuperable”, evidenciándose que se trata de una conducta no ya activa sino omisiva, típica que se justifica cuando existe una causa legítima excluyéndose la antijuricidad.

De esta manera según Longa (2001, p. 107):

La omisión por causa legítima se produce cuando se deja de ejecutar lo que la ley ordena por existir otra disposición legal de mayor jerarquía y de unas perentorio cumplimiento que aquella. La omisión por causa insuperable es aquella donde no se realiza el hecho que debiera haberse ejecutado por obstáculos invencibles.

Además como lo expresa Etcheberry citado por Arteaga (2009, p. 308), esta causa legítima que impide obrar puede derivar de una prohibición legal o puede provenir de un deber que priva sobre la obligación de realizar la conducta debida, como sería el caso del ciudadano que es citado por la autoridad judicial como testigo, médico o experto y rehúsa realizar sus deposiciones o el cumplimiento del oficio en virtud del deber del secreto profesional, o el caso del juez que deja de asistir a las prácticas de ciertas diligencias por estar ocupado en otras de igual o mayor importancia.

Finalmente debe señalarse, que según el Código Penal venezolano, la causa insuperable no constituye una causa de justificación, sino que se puede enmarcar dentro de la ausencia de acción, o ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, como es el caso del testigo que no puede acudir a la citación de la autoridad judicial por encontrarse aislado en un lugar a causa de una inundación u otro hecho imposible de superar.

conclusiones

Al término de la investigación, a continuación se presentan las conclusiones que arrojó dicho trabajo.

La antijuricidad es un elemento del delito que implica la contrariedad a derecho de la acción llevada a cabo por la persona, siendo posible diferenciar una antijuricidad en sentido formal y otra en sentido material, debiendo advertirse que no puede prescindirse ni de la una ni de la otra si no quiere llegarse a soluciones incorrectas en la materia, por lo que hay que postular la necesidad de entender la antijuricidad desde ambas perspectivas.

De esta manera debe observarse que la antijuricidad surge con un carácter meramente formal, conforme a lo cual sería la mera comprobación de la contrariedad a derecho de la conducta, sin embargo, se afirma que la antijuricidad no puede quedarse allí y ser netamente formal, sino que también debe incorporarse un criterio sustancial o material a efectos de su determinación.

Ahora bien dicho esto, es necesario indicar que la antijuricidad se encuentra estrechamente vinculada con los derechos fundamentales por cuanto los mismos se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico, por lo que si son afectados evidentemente la conducta que los afecte es contraria a derecho, pues la conducta antijurídica se traducirá en la afectación de un bien, de un derecho fundamental protegido por el derecho, incluso cuando se verifica la existencia de una causa de justificación.

Ello en virtud que como se afirmó en este trabajo de investigación, una conducta que es típica será así mismo antijurídica, pues si se parte de la premisa que la antijuricidad es contrario a la norma, entonces previamente esa conducta debe haber sido tipificada con anterioridad a la realización de tal conducta, no obstante ello, existe un conjunto de excepciones que dan lugar a la posibilidad que la conducta típica sea considerada lícita, es decir, que excluya la antijuricidad de dicha conducta, como son las denominadas causas de justificación de las cuales el ordenamiento jurídico venezolano conoce varias como son la legítima defensa, el estado de necesidad, la actuación conforme al derecho manifestada a través de el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un derecho, autoridad, profesión, oficio o cargo, y la omisión justificada, éstas se encuentran básicamente recogidas en el artículo 65 del Código Penal venezolano si bien hay que advertir que ni todas las causas de justificación válidas para excluir la antijuricidad se ubican en dicho precepto, como es el caso de la omisión por causa legítima, ni todo lo que regula éste son causas de justificación como por ejemplo la obediencia a las órdenes superiores.

Cabe destacar que la dogmática penal ha elaborado distintas teorías para dar respuesta al fundamento de las causas de justificación, pero finalmente después de largos y acalorados debates se concluye que estas causas tienen en común que en todos ellos se contiene una ponderación de intereses, un conflicto entre bienes jurídicos de desigualdad, valor en relación al cual el juez competente deberá hacerlo en cada caso concreto que llegue a su conocimiento en un momento determinado.

materiales de referencia

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YERINY CONOPOIMA

viernes, 1 de abril de 2011

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